1. Согласно повсеместно господствующему представлению общего государственного и международного права каждое государство имеет право, определять собственную экономическую систему и, тем самым, объем и содержание инвестиций частных как внутренних, так и иностранных правовых субъектов, т.е. как физических, так и юридических лиц. Это указывает на возможность регулирования и контроля межгосударственных передвижений капитала и валютных сделок. В этом смысле формально действует основной принцип национального суверенитета.
2. Хотя юридическая правота этого тезиса не подвергается сомнению, тем не менее, он едва ли отражает реальность мировой экономики. Эта последняя обозначена такими понятиями, как взаимозависимость, интеграция и глобализация. Те государства, которые опираются на свое формальное право и противостоят этой тенденции, рискуют попать в изоляцию и погибнуть, так как реальная автаркия (независимость государства от ввоза – зам. пер.) практически неосуществима даже для больших государств[1].
3. Государства, которые открываются для мировой экономики, в большей или меньшей степени отказываются от значительной части своего суверенитета. Включение в общую экономическую сеть имеет свои институциональные и юридические последствия. Международное право претендует на первенство. Причем речь идет не столько об общепризнанных принципах, хотя их существование неизменно предполагается. Традициональная и сохраняющаяся противоречивость, к примеру, права об изъятии и возмещении иностранного имущества, показывает, что врядли может идти речь о всеобще признанных основных принципах международного права. На самом деле, международное право черпает свою действенную силу преимущественно из фиксированных в позитивно-правовом порядке нормативных документов, по которым создаются международные организации или этаблируются права и обязанности государств или – все чаще – других субъектов права. Экономическое открывание государств для мировой экономики сопровождается, по меньшей мере, частичной интеграцией в упомянутые нормативные тексты. Это же не остается без воздействия на национальное право.
4. В периоды перехода до сих пор можно было установить, что интеграция и трансформация национального права осуществляется нерешительно и с противоречиями, что отчасти объясняется нехваткой знаний в соответствующих областях и отчасти защитой национальных интересов. Эти, субъективно понятные, факторы, нередко имеют в качестве объективного результата нарушение экономической динамики, без оказания особого воздействия на национальные интересы.
5. Нерешительность наблюдается как раз в национальных инвестиционных законодательствах. Так, в большинстве стран признанной целью экономической политики является привлечение иностранных инвестиций. Эта цель воплощается в законах об инвестициях, которые устанавливают свободу размещения представительств, свободу передвижения капитала и даже более благоприятные налоговые режимы по сравнению с внутренними инвесторами. С другой стороны, существует страх превалирования чужого капитала и зависимости от заграницы, что отражается в установлении в основном в тех же самых законах[2], правительственных обязательств, требований лицензирования и других форм контроля. Каждому известно, что большой объем контроля отпугивающе действует на частных инвесторов. В результате, политические намерения подчас компенсируются одновременными предложениями налоговых «подарков», что наносит ущерб государственному бюджету.
6. Для того, чтобы скомпенсировать разнообразие национальных инвестиционных законов, создан инструмент билатеральных договоров по поощрению инвестиций, которые заключаются в основном между индустриальными и развивающимися странами. Число этих договоров впечатляет (оно значительно превышает тысячу), и содержание их сильно унифицировано. Из новых договоров упомяну здесь германско-грузинский договор Договор о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 25.06.1993 г.[3], германско-казахстанский от 22.09.1992 г.[4], германско-узбекистанский договор от 28.04.1993 г.[5], , германско-армянский договор от 21.12.1995 г.[6], германско-азербайджанский от 22.12.1995 г.[7], германско-монгольский договор от 26.06.1991 г.[8] и германско-туркменистанский от 28.08.1997 г.[9] Эти договоры устанавливают следующее:
Кроме того, важно, что не только государствам – сторонам договора дается возможность, решать разногласия по поводу договора посредством третейского суда, но и частным правосубъектам, как физическим, так и юридическим лицам, дается возможность, решать их разногласия с другим государством путем разбирательства в Международном центре по решению инвестиционных споров МЦРИС (ICSID), решения которого являются обязательными для его членов (ст. 54 Конвенции ICSID от 18.03.1965[11]). Поскольку по законодательству большинства стран международное право имеет преимущество по сравнению с национальным, становится очевидным, насколько ограничили государства свою политическую свободу действий в вопросах их отношения к иностранным инвестициям, для того, чтобы интегрироваться в международные экономические отношения.
7. В последние 10 лет европейские сообщества и большое число государств СНГ создали дополнительно к этому Соглашения о партнерстве и сотрудничестве[12], которые отчасти повторяют содержание классических договоров о поощрении капиталовложений (инвестиционных договоров), а отчасти выходят за их рамки и содержат соглашения о техническом, юридическом и экономическом сотрудничестве. Многие из этих договоров вступили в силу 01.07 1999 г., а именно, договоры с Арменией, Азербайджаном, Грузией, Казахстаном, Узбекистаном и Кыргызстаном, тогда как договор с Монголией действует уже с 1993 года. В других государствах, как Туркменистан и Молдова процесс еще не завершился. Целью договора, между прочим, является «интеграция в открытую международную систему», поощрение торговли и инвестиций, контроль за нелегальной иммиграцией (так, напр. преамбула и ст. 1 Договора с Узбекистаном). В этих договорах опять же гарантируются режим наибольшего благоприятствования, свобода выбора места расположения предприятия, свободная конвертация платежного оборота и, в определенном объеме, и оборота капитала.
8. Уже партнерские договоры со странами Европейского Сообщества выходят из рамок двусторонних отношений. Эта тенденция, а также тенденция ограничения субстанциональной национальной свободы действий в вопросах контроля международных экономических отношений усиливается посредством мультилатеральных (многосторонних) организаций. Для современного государства практически невозможно избежать членства в них. К нему ведут как мягкое и жесткое экономическое принуждение, так и престиж и серьезная калькуляция преимуществ. Членство же опять же связано с правополитическими обязательствами, поскольку эти организации берут на себя задачи определенных секторов международной экономичской политики, которые более или менее детально описаны в их учредительных документах и которые одновременно с членством становятся национальными задачами соответствующей страны. Разумеется, в данном случае речь идет – в отличие от Европейского Совета – не о супранациональных (сверхнациональных) структурах, а о международных объединениях с свободным правом членства и выхода из членства, хотя эта особенность, в частности, для более мелких государств-членов носит подчас скорее теоретический характер. Так, например, некоторые государства - «адресаты» считают, что Международный валютный фонд (МВФ) принуждает к определенной экономической и финансовой политике, тогда как сам МВФ - по крайней мере, формально по праву - утверждает, что его рекомендации и условия рождены в результате консенсуса всех его членов. Одно можно установить с уверенностью, что и в тех случаях, когда устанавливаются не непосредственные санкции, а проводятся так называемые «ступенчатые» санкции МВФ, выражающиеся в
9. Межграничные экономические отношения между правосубъектами различных государств можно систематизировать следующим образом:
Для этих крупных секторов созданы международные нормативные документы, целенаправленное управление которыми передано нацеленным на глобализацию организациям.
В области мировой торговли этими документами являются Соглашение об учреждении Всемирной торговой организации ВТО и ее материальные соглашения
1994 года[14], к которым Казахстан, в отличие, например, от Кыргызстана, еще не присоединился.
В области платежного оборота таковым документом является Соглашение о Международном валютном фонде от 1947 г. в редакции 1990 г., к которому присоединились все страны СНГ.
Для области оборота капитала и защиты инвестиций начиная с 1948 г. предлагался целый ряд предложений и проектов для создания глобальных правовых рамок, которые, однако, не были приняты. Последней попыткой был проект «Мультилатеральной конвенции по инвестициям» МСИ (MAI), который начался по инициативе Организации экономического сотрудничества и развития ОЭСР (OECD) и был остановлен в октябре 1998 г.[15] Вместо него действует обязательный лишь для государств-членов «Кодекс OECD о либерализации движений капитала»[16], первоначальное содержание которого подвергалось многократным изменениям после 1961 г.
Разумеется, на международный торговый, платежный и капитальный оборот оказывают влияние в рамках их уставов и другие международные организации. Упомяну в этой связи с одной стороны группу Всемирного банка, которая обязалась поощрять стабильное экономическое развитие кредитами и чьи специальные организации сами принимают участие в инвестициях (IFC), обеспечивают инвестиционный риск (MIGA) и предоставляют рамки для решения инвестиционных споров (ICSID), и с другой стороны, основанную в 1967 г. Всемирную организацию интеллектуальной собственности ВОИС (WIPO), которая занимается вопросами международного признания и защиты прав нематериальной собственности.
Из всего множества соглашений и организаций создается следующая картина универсальной правовой модели регулирования платежного оборота и оборота капитала.
10. Все названные здесь международные организации в преамбулах или в статьях уставов признают в качестве своих целей полную занятость, рост экономики, честную конкуренцию, некоторые также и стабильность денежной единицы, т. е. широко признанные постулаты современной денежной, фискальной и экономической политики. В то время, как все тексты единогласно признают свободный платежный оборот в качестве способствующего осуществлению этих целей фактора, в отношении оборота капитала мнения расходятся.Так, учредители Конвенции МВФ 1947 г., в особенности США и Великобритания, исходили из того, что ни одно национальное государство не может отказаться от контроля за оборотом капитала. С этой точки зрения в тексте конвенции мало что изменилось и по сегодняшний день. Хотя члены-государства МВФ и признают облегчение оборота капитала в качестве цели (ст. IV, абз.1) и объявляют свою готовность к консультациям (ст. XIV, абз.2), тем не менее, они могут осуществить необходимые для контроля за международным передвижением капитала мероприятия (VI, абз.3). В оправдание этих прав контроля писал в 1942 году, пожалуй, самый знаменитый экономист 20 века Кейнс: „Свобода оборота капитала есть составная часть старой системы «laissez-faire-System“ Контроль же за оборотом капитала есть необходимое сопровождающее мероприятие»[17]. Это мнение было в то время повсеместно распространено.
По-видимому, именно в соответствии с этой традицией, не существует до сих пор глобального договора о поощрении инвестиций, несмотря на обилие двусторонних договоров. Кроме того, подчеркивается, что двусторонние договоры ориентируются на специфическое уравнивание интересов промышленно развитых и развивающихся стран, тогда как глобальный договор должен бы поставить перед собой более полный комплекс целей, а также установить социальные обязанности инвесторов[18].
11. Кодекс OECD о либерализации оборота капитала, который хотя и действует лишь для 20 стран-членов – т.е. в основном для западно-европейских государств, Турции, США и Канады – интересен уже потому, что в нем выражается намерение, расширить его влияние на все страны-члены МВФ (ст. 1d). Кроме того, делается попытка, дефинировать понятие оборота капитала. Если рассмотреть эту попытку совместно с дискуссиями об определениях в международных текстах[19] и регулировании некоторых национальных законов о валюте – например, российского закона «О валютном регулировании и валютном контроле»[20] - то можно установить взаимные соответствия.
При этом рассматриваются:
Члены OECD обязаны освободить от ограничений подобные действия. Ограничения могут быть введены лишь для защиты общественного порядка, из оборонных интересов и интересов международного мира (ст. 3), а также, в ограниченные промежутки времени, для того, чтобы выправить экономические и финансовые помехи и неравновесие платежного баланса (ст. 7). В этих случаях в действие вступает обязанность информирования и консультирования, что должно обеспечить возвращение к либеральному состоянию.
12. Таким образом, хотя не существует глобальной обязанности государств к либерализации оборота капитала и поэтому они могут вменить национальным и иностранным правосубъектам ограничения, и хотя МВФ однозначно объявляет подобный контроль допустимым, он, тем не менее, их не любит. Их содержание внесено в надзорные механизмы статьи IV, абзац 3 Конвенции МВФ и подчеркивается, что они не могут осуществиться таким образом, «чтобы ограничивать расчеты по текущим операциям или чрезмерно задерживать переводы средств в рамках завершения расчетов по обязательствам» (ст. VI, абзац 3). Это последний проблемный вопрос, который находится в центре уставных задач МВФ: изъять ограничения текущего платежного оборота (в отличие от оборота капитала) или – там, где они в качестве исключения существуют – контролировать их с целью их отмены.
Эта ситуация является результатом тех соображений, что тяжелый экономичекий кризис 30-ых годов двадцатого века был отчасти вызван валютными манипуляциями отдельных государств, которые они осуществляли во исполнение своих партикулярных интересов, что имело катастрофальные последствия для всех. Понимание проблем и их решение как раз для стран с переходной экономикой является настолько значительным, их влияние на национальные законы настолько очевидно, конфликтный материал является настолько явным и значение межгосударственных экономических отношений настолько велико, что краткое описание ситуации неизбежно.
Необходимо различать отдельные правовые измерения:
a) Члены МВФ могут наложить ограничения на «производство платежей и переводов по текущим международным операциям» только при согласии МВФ (ст. VIII, абз. 2а). Это означает, что они должны создать условия для должников, чтобы последние могли приобрести необходимую для выполнения их обязательств валюту по нормальным условиям, т. е. без осуществления всяческих платежей (налогов на обмен, дискриминационный обменный курс и т. д.) и в подобающие сроки. При этом может быть запрещен физический вывоз денег, если разрешены банковские перечисления; допущено также установление обязанности регистрации, если она не препятствует осуществлению платежей.
b) Исключения из этого основного принципа содержит в настоящее время практически не имеющая значения статья VII (дефицитные валюты), исключения действуют также для стран, которые в соответствии со статьей XIV, абз. 2 осуществляют свое право на использование «переходных положений», т. е. сохраняют существующие на момент их вступления в членство ограничения на платежи и перечисления. Это правило действует между тем лишь для небольшого числа стран – как, например, Узбекистан, Туркменистан, Азербайджан и Таджикистан, - тогда, как Казахстан, Кыргызстан, Грузия и Армения, а также и Российская Федерация и Украина объявили переходный режим завершенным, что означает, что тем самым они стали – как это называется на жаргоне МВФ – «странами восьмой статьи»[21].
Кстати, нужно отметить, что переходные положения не могут действовать во все времена и каждая страна должна прикладывать контролируемые МВФ усилия к тому, чтобы «сохраняемые согласно данному разделу ограничения отменить» (ст. XV, абз. 2). На этом основании возникли и продолжаются вот уже несколько лет конфликты между МВФ с одной стороны и названными выше странами, как, например, Узбекстан, с другой стороны.
c) Основную обязанность стран, либерализировать текущий платежный оборот, статья VIII Конвенции МВФ подкрепляет своей обязанностью, на пользу всех стран вводить валютные правила в согласии с конвенцией в определенных ситуациях и периодах: это означает, что эти страны могут быть уверены, что их валютные правила будет признаваться повсюду и не потеряются в «валютных контрактах» частных правосубъектов. Ст. VIII, абз. 2b предписывает всем членам-государствам, уважать действующие валютные правила. Таким образом, по валютным контрактам, которые противоречат валютным правилам, нельзя ни возбудить иск, и не осуществить принудительного исполнения. Кроме того, государства-члены могут «сотрудничать в применении мер, направленных на действенность правил валютных операций...» (ст. VIII, абз. 2b). Насколько велико это преимущество, можно судить на основе того факта, что перед принятием конвенции МВФ национальные суды в своей практике признавали только лишь валютные правила собственных стран, а правила других стран, независимо от их корректности, чаще всего не принимались во внимание[22].
Между тем повсюду господствует мнение, что понятие валютного контракта должно интерпретироваться более широко и должно включать в себя все договоры, которые «касаются платежного баланса страны, которая приняла валютные нормы»[23]. Сюда относятся также договоры поручительства, займа и другие.
Еще раз нужно подчеркнуть, что невозможно возбудить иск только по тем валютным контрактам, которые нарушают действующие валютные правила. Для их заключения требуется согласие МВФ, который, как правило, отказывает в его даче, если вводятся какие-либо дискриминационные валютные соглашения или множественные обменные курсы (ст. VIII, абз. 3).
Особенно спорным является вопрос, насколько должны быть приняты во внимание наряду с валютно-политическими и экономико-политическими соображениями и соображения общеполитического характера, как, например, это делают США по отношению к Ирану или Ираку. Этот пункт врядли можно подвергнуть обсуждению в рамках данного узкого обзора. Я лично считаю, однако, что опасно обременять межгосударственный экономический оборот политическими разногласиями, так что только в самых исключительных, нашедших всеобщее единогласие, случаях можно говорить об их применении.
d) Нормы статьи VIII касаются непосредственно только платежного оборота, и не затрагивают оборот капитала. Таким образом, нужно различать эти два фактора. На практике это подчас нелегко. Попытка более подробного определения оборота капитала была сделана в пункте 11). Платежи же в рамках текущих сделок дефинируются в статье XXX Конвенции МВФ как таковые для следующих случаев:
Реализация же паев предприятий должна быть отнесена, согласно одному известному судебному решению, к обороту капитала[24].
e) Таким образом, можно обосновать то обстоятельство, что контроль за оборотом капитала согласно статьи VI Конвенции МВФ допустим и поэтому суды стран-государств обязаны, согласно статье VIII, абз. 2b, не принимать иски по валютным контрактам, которые имеют предметом оборот капитала и противоречат правилам оборота капитала. Но это на деле не выполняется. В своих многих решениях Федеральный верховный суд ФРГ, например, отмечает, что статья VIII касается по большому счету лишь сделок по текущему платежному обороту.
Это соображение ведет к сложной и весьма интересной цепи цепи аргументов[25]. Государства-члены конвенции – как это объясняется – в определенной мере отказались от суверенитета, когда они подчинили свои валютные правила по текущим платежам некоторым критериям их содержания и, в особенности, условию согласия МВФ. В качестве ответного жеста, другие государства-члены объявляют свою готовность, помочь осуществлению этих правил в международном плане. В вопросе оборота капитала члены конвенции не были готовы на подобный отказ от суверенитета. Поэтому, с одной стороны, они имеют право, ввести правила оборота капитала и осуществлять их, а с другой стороны, сообщество государств-членов МВФ не обязано способствовать их действию за пределами государственных границ. «Ограничения международного оборота капитала с самого начала вынесены за скобки сферы действия Договора Бреттон-Вудс»[26]. Их действие формируется, таким образом, вне собственной страны, на основе общих принципов международного частного права, которое по традиции в большинстве стран лишь в исключительных случаях имеет заслуженное признание. Эта экономико-политическая тенденция становится более явной на примере одной цитаты Федерального верховного суда: «В противоположность этому, не существует основания, добиваться с помощью второго абзаца статьи VIII международного признания своевольных, иногда даже конфискационных валютных правил других стран, которые остаются в силе по отношению к общему обороту капитала, в разрез с правилом, что они не должны быть обязующими для других стран.»[27]. Это высказывание является интересным свидетельством того, как меняются юридические оценки с изменением экономических реальностей и политических коньюнктур: в то время, как еще при учреждении МВФ правила оборота капитала считались неизбежными и, например, известный немецкий юрист Вернер Эбке к концу 80-х годов представлял мнение, что правила оборота капитала следует уважать[28], в данное время в странах, имеющих сильную позицию на мировом рынке, мнение изменилось в том смысле, что оно соответствует высказанному в приведенной цитате.
13. Третье большое организационное и субстанциональное мультиратеральное нормативное произведение - Конвенция ВТО и приложенная к ней материальная конвенция – ориентирована на международную торговлю и выходит за рамки этого реферата. Кстати, здесь также признается существование проблемы о том, что также, как и платежный оборот и оборот капитала, не могут быть легко разделены друг с другом. Это особенно выражается при рассмотрении двух моментов общей системы.
С одной стороны, Конвенция о связанных с торговлей инвестиционных мероприятиях (TRIMs) от 15.04.1994 г. однозначно запрещает нарушения изложенной в ст. III, абз. 4 обязанности особого режима внутренних инвестиций, как, например
С другой стороны, «Общее соглашение о торговле услугами» (GATS) от 15.04.1994 г. однозначно включает в себя осуществление услуг «посредством коммерческого представительства» (ст. I, абз. 2c и 2d). Тем самым в принципе устанавливается свобода межграничных инвестиций в области торговли услугами. Из этого положения, например, нашло развитие соображение о том, чтобы использовать пример GATS и и расширить его для инвестиций в других секторах. Это пропагандируется еще и потому, что конвенция GATS содержит принципы режима наибольшего благоприятствования (ст. II) и особого внутреннего режима (ст. XVII), она ограничивает свободу платежного оборота и оборота капитала с целью защиты платежного баланса, предусматривает обязанность транспарентности (гласности) (ст. III), а также регулирует проблемы экономической интеграции (ст. V), процедуры взаимного признания (ст. VII), монополий (ст. VIII) и другие, а также открывает путь к системе урегулирования споров ВТО[29].
14. На основе сказанного складывается картина, которая, по моему мнению, позволяет говорить о существовании сети нормативных текстов в области международного платежного оборота и оборота капитала, которая создает рамки для делового и правового оборота правосубъектов и которая представляет собой весьма важный и формально суверенный, но тем не менее, лишь один элемент международного права.
[1] Подробнее об этом R, Knieper, Nationale Souveraenitaet 1991.
[2] Ю. Г. Басин, О. И. Шевцова The Legal Treatment of Foreign Investment
under Kazak Legislation: an Overview, Review of Central & East
Europeean Law 2000, S. 197; Sergei Marinich/Robert Zafft, Russia`s New
Foreign Investment Law, Review of Central & East European Law 1999,
S. 435; Alisa Newman, Investing in Uzbekistan: A Rough Ride on the Silk
Road, Law & Policy in International Business 1999, Vol. 30, S. 553.
[3] BGBl II, 1998, S. 576.
[4] BGBl II, 1994, S. 3730.
[5] BGBl II, 1997, S. 2106.
[6] BGBl II, 2000, S. 46.
[7] BGBl II, 1998, S. 567.
[8] BGBl II, 1996, S. 50.
[9] BGBl II, 2000, S. 664.
[10] Цитируется германско-казахстанский договор, текст которого в основном повторяет тексты упомянутых здесь других
договоров.
[11] BGBl II 1969, S. 369.
[12] В качестве примера ср. BGBl II, 1998, S. 719.
[13] BGBl II 1978, S. 13 ff und BGBl II 1991, S. 814.
[14] BGBl II 1994, S.
1625 ABl. 1994, S 336.
[15] Trebilcock/Howse, The Regulation of International Trade, 2nd ed., 1999, S. 357.
[16] Адрес в интернете: http://www.oecd.orgldaf/investment/legal-instruments/clcmart.html.
[17] Цитируется по: Ebke, Internationales Devisenrecht 1990, S. 90.
[18] Joachim Karl, Internationaler
Investitionsschutz - Quo vadis?, ZVglRWiss 99 (2000), S. 143.
[19] К Конвенции МВФ напр.W.F. Ebke, a.a.O., S. 61.
[20] См. подробнее: Benno Schwarz, Marina Barychnikova, Aktueller Ueberblick
ueber das russische Devisenrecht, Wirtschaft und Recht in Osteuropa, WiRO
1998, S. 121 ff; Helge Masamek, Kapitalflucht aus der Russischen Foederation,
WiRO 2001, S. 137.
[21] Приводится по состоянию страницы МВФ в интернете на 31.03.2001.
[22] См. подробнее W.F. Ebke, a.a.O., S. 158.
[23] По Верховному Федеративному Суду ФРГ BGH IPRspr 1970 (Nr. 100), S. 327; LG Hamburg, IPRespr. 1990 (Nr. 159) S. 317.
[24] Hood Corp. vs. Islamic Republic of Iran ...; цитируется по: Ebke a.a.O., S. 65
[25] Сравни, например BGH IPRspr. 1993 (Nr. 127) S. 283; BGH IPRspr. 1994 (Nr. 129) S. 286.
[26] BGH IPRspr. 1993 (Nr. 127) S. 285.
[27] BGH IPRspr. 1993 (Nr. 127) S. 286.
[28] Ebke, a.a.O., S. 185.
[29] См. Karl a.a.O., S. 161.