Привлечение иностранных инвестиций в реальный сектор экономики продолжает оставаться одной из задач, стоящих перед государствами СНГ и Монголией. Для решения этой задачи необходимо создание благоприятного инвестиционного климата. Специфика решения этой задачи на пост советском пространстве объясняется прежде всего тем, что далеко не преодолены идеологические догмы о вреде привлечения иностранного капитала. Знаменитый тезис Сталина о том, что "не для того мы проливали кровь, чтобы добровольно впрягаться в ярмо мирового капитализма" - в России, например, не только живет, но и активно пропагандируется. После своей известной речи в 1925 г., отвечая на заданный ему вопрос о том, сумеет ли страна обойтись без иностранной помощи, он ответил, что путь закабаления иностранным капиталом, который прошла царская Россия для нас неприемлем: "Не за то мы три года кровь проливали в войне с империалистами всех стран, чтобы добровольно идти к ним в кабалу". Отрицательное отношение к иностранным инвестициям проявляется в частности в отдельных регионах России путем создания всевозможных помех для иностранных инвесторов. Инвестиционный климат - это комплексное понятие.
Под благоприятным инвестиционным климатом обычно понимается наличие в государстве, принимающем инвестиции (стране -реципиенте) политической и экономической стабильности, наличие четкого и прозрачного законодательства, предоставления определенных гарантии, обеспечения защиты прав и интересов инвесторов. Особое значение для улучшения инвестиционного климата имеет решение проблемы устранения либо снижения вероятности наступления так называемых некоммерческих рисков.
Современное правовое регулирование в области капиталовложений осуществляется путем сочетания международно-правового л внутреннего. Цель настоящего доклада состоит в том, чтобы обратить внимание на некоторые правовые проблемы, общие для всех стран СНГ и Монголии. В докладе делается попытка выявить общие тенденции совершенствования внутреннего законодательства и усиления роли международного регулирования. Настоящий доклад ни в коей мере не может заменить доклады в отношении правового регулирования по каждому из государств, представленные на настоящем совещании.
Законодательство стран СНГ об иностранных инвестициях не оставалось неизменным. В первые годы существования этих независимых государств продолжали действовать принятые еще до провозглашения независимости законы бывших союзных республик, прототипом для которых послужили Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР от 16 декабря 1990 г. и Основы законодательства об иностранных инвестициях в СССР от 5 июля 1991 г. (например, в Казахстане, Закон Казахской ССР "Об иностранных инвестициях в Казахской ССР" от 7 декабря 1990 г., который действовал до вступления в силу Закона Республики Казахстан "Об иностранных инвестициях" от 27 декабря 1994 г.). Законы об иностранных инвестициях были приняты в Грузии (1991 г.), Белоруссии (1991 г.), Киргизии (1991 г.), России (1991 г.), Украине (1991 г.), Азербайджане (1992 г.), Узбекистане (1992 г.), Таджикистане (1992 г.), Туркменистане (1992 г.), Молдове (1992 г.).
В ряде государств СНГ совершенствование законодательной базы привело к принятию новых актов об иностранных инвестициях. Как уже отмечалось новый закон об иностранных инвестициях был принят в 1994 г. в Казахстане, 5 мая 1994 г. закон "Об иностранных инвестициях и гарантиях деятельности иностранных инвесторов" был принят в Узбекистане (в дальнейшем в него вносились изменения и дополнения), в 1994 г. был принят Закон Республики Армении "Об иностранных инвестициях". В особом положении оказалась подготовка нового закона в России. Она длилась в течение нескольких лет и закончилась принятием Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 9 июля 1999 г.[1]
Как правило, соответствующие государства в период принятия первых законов об иностранных инвестициях не имели еще нового гражданского законодательства, предназначенного для регулирования экономических отношений в условиях рынка, ни соответствующих законов об акционерных обществах, ни соответствующего таможенного и налогового законодательства, законов о валютном регулировании и валютном контроле. Поэтому применительно к предприятиям с иностранными инвестициями требовалось предусматривать соответствующие положения прежде всего в специальных законах об иностранных инвестициях.
На втором этапе развития законодательства об иностранных инвестициях стран СНГ общая ситуация в области правового регулирования экономики изменились существенным образом. В ряде государств были приняты новые гражданские кодексы, корпоративное законодательство (новые акты об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью и др.)» что имело особое значение прежде всего для регулирования прямых иностранных инвестиций, новое банковское, валютное, таможенное и налоговое законодательство, законодательство о ценных бумагах, что в определенной степени делало беспредметным ряд положений специальных законов об иностранных инвестициях. С целью учета этой ситуации стали применяться различные методы законодательного регулирования. В Грузии, например, в 1996 г. был принят закон о содействии и гарантиях инвестиционной деятельности, согласно которому иностранные и отечественные инвесторы были поставлены в одинаковое положение. В России содержание нового закона 1999 г. сведено фактически к определению гарантий и многочисленным отсылкам к другим законодательным актам[2].
В специальной юридической литературе[3] отмечались существенные недостатки этого закона, которые было бы желательно не повторять при совершенствовании законодательства в других странах СНГ. К числу этих недостатков относится отсутствие регулирования гарантий в отношении портфельных инвестиций, четкого определения критерия при определении прямых инвестиций.
Возвращаясь к вопросу о едином для всех инвесторов регулировании, следует поддержать высказанную точку зрения о том, что создание, например, единого налогового законодательства с одинаковыми для всех инвесторов (отечественных и иностранных) налогами должно привести к тому, что специальные законы об иностранных инвестициях станут излишними. Правовая система, в том числе и в области налогообложения должна содействовать всем инвесторам и не давать повода для ущемления отечественных инвесторов . Желательно чтобы иностранные инвестиции регулировались теми же законами, что и отечественные, инвесторы должны конкурировать между собой на равных условиях.
Следует отметить и попытки осуществления унификации законодательства стран СНГ из этой области. В марте 1994 г. Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ был принят рекомендательный законодательный акт "Об общих принципах регулирования иностранных инвестиций в государствах-участниках Межпарламентской Ассамблеи". Акт состоит из 12 статей исключительно общего характера. Принятие этого акта, как мне представляется, не повлияло существенно на дальнейшее совершенствование и сближение законодательства стран СНГ в области иностранных инвестиций. 24 декабря 1993 г. между странами СНГ было заключено Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности[4], а 28 марта 1997 г. в Москве была заключена Конвенция о защите прав инвестора.
В условиях интернационализации хозяйственной жизни особое значение для создания благоприятного инвестиционного климата в странах переходной экономики приобрело соблюдение требований международных стандартов. Под стандартами в настоящем докладе понимаются международные правила, сформулированные в многосторонних и двусторонних соглашениях, в соответствии с которыми государство-участник берет на себя обязательство следовать предусмотренным в международном праве принципам правового регулирования иностранных инвестиций. К таким договорам относятся международные соглашения, подписанные в результате завершения в 1995 г. Уругвайского раунда переговоров, проводимых в рамках ГАТТ, приведших к созданию Всемирной Торговой Организации (ВТО). Это - Соглашение об инвестиционных мерах, связанных с торговлей (ТРИМС), Генеральное соглашение о торговле услугами (ГАТС) и Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). В этих соглашениях содержатся обязательства государств-членов ВТО по регулированию инвестиций, осуществляемых в форме вложения капитала (вложений в основные фонды действующих или создаваемых предприятий), в форме оказания услуг, в форме новейших технологий и средств индивидуализации товаров и услуг.
Согласно ТРИМС государства-члены ВТО обязались устранять препятствия на путях осуществления инвестиций, в частности признано недопустимым требование закупки и использования конкретных товаров отечественного производства в определенных объемах (ст. 2), однако это соглашение не исключает использование государством мер ограничительного характера в отношении инвестиций (по соображениям национальной безопасности, здоровья населения я др. (ст. 3).
Ряд положений содержат Договор к Энергетической Хартии 1994 г.. Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Европейскими государствами-членами ЕС и отдельными государствами СНГ, а также ряд других соглашений.
В Договоре к Энергетической Хартии 1994 г., участниками которого являются государства СНГ, предусмотрено, что каждая Договаривающаяся Сторона, в соответствии с положениями этого Договора, поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия для инвесторов других Договаривающихся Сторон с целью осуществления капиталовложений на её территории. Такие условия включают обязательство предоставлять в любое время в отношении капиталовложений инвесторов других Договаривающихся Сторон справедливый и равный режим. Таким капиталовложениям также обеспечивается максимально постоянная защита и безопасность, и никакая Договаривающаяся Сторона не должна каким-либо образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию, пользованию, владению или распоряжению ими. Ни в коем случае в отношении таких капиталовложений не должен предоставляться режим, менее благоприятный, чем это требуется по международному праву, включая обязательства по договору. Каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает любые обязательства, которые она приняла относительно инвестора или капиталовложения инвестора любой другой Договаривающейся Стороны (ст. 10).
Принципы, имеющие самое непосредственное отношение к гарантиям в отношении инвестиций, получили свое закрепление в таких международно-правовых документах как резолюции Генеральной ассамблеи ООН, защищающие право государства на национализацию и предусматривающие условия ее проведения (в частности, выплату компенсации собственнику национализированного имущества). Ряд документов был принят международными организациями, чья деятельность связана с осуществлением инвестиций. Это Кодекс либерализации движения капиталов Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР) 1992 г., Кодекс либерализации текущих невидимых операций ОЭСР 1992 г. и Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций Международного банка реконструкции и развития (МБРР) 1992 г.
В этом Руководстве в частности предусматривается, что "каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных инвестиций" в национальную экономику и что открытым может признаваться допуск иностранных инвестиций "в рамках списка отраслей, открытых для иностранных частных инвестиций (при существовании списка ограниченного числа отраслей, закрытых для иностранных инвестиций или требующих оценки условий допуска, лицензирования)". Такой способ регулирования иностранных инвестиций является "наиболее эффективным решением проблемы правового регулирования иностранных инвестиций" (ч. II п. 3 Руководства).
Для исполнения этой рекомендации МБРР недостаточно просто принять перечень отраслей и видов деятельности, закрытых для иностранных инвестиций. Закон, включающий такой перечень, - лишь часть общей концепции правового регулирования иностранных инвестиций, которая подразумевает следующее: "Настоящее Руководство исходит из основного положения, что равный режим инвесторов, действующих в равных обстоятельствах, а также свободная конкуренция между ними являются условиями для создания благоприятного инвестиционного климата" (ч. I п. 3 Руководства). Важной частью этой концепции является правовой режим, определяемый как справедливый и равноправный режим, основанный на стандартах регулирования, закрепленных в Руководстве (ч. Ш п.2).
В законодательстве об иностранных инвестициях, а также в международных договорах применяются различные подходы к определению понятия режима иностранных инвестиций. В одном варианте речь идет о так называемом национальном режиме, под которым иностранным инвесторам предоставляется режим не менее благоприятный чем отечественным инвесторам, когда иностранные инвесторы приравниваются к отечественным. Во втором варианте инвесторам одной страны предоставляется режим не менее благоприятный по сравнению с тем, который предоставляется инвесторам иного иностранного государства.
В качестве примера можно привести положения ст. 6 Закона Республики Армении об иностранных инвестициях от 31 июля 1994 г., в которой предусмотрено, что правовой режим не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности граждан, предприятий, учреждений и организаций Республики Армении.
Согласно Руководству по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР под "справедливым режимом", о котором говорилось выше, понимается режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый государством национальным инвесторам в аналогичных обстоятельствах. Это касается прежде всего защиты права собственности инвесторов, контроля и извлечения материальной выгоды, выдачи разрешения на наем рабочей силы, лицензирования экспорта и импорта и др. юридических аспектов. В то же время в отношении других вопросов, не касающихся национальных инвесторов, "режим. определяемый в законодательстве государства, а также отдельные правила регулирования не должны носить дискриминационного характера для иностранных инвесторов из разных государств, т.е. не должны применяться с учетом их национальной (государственной) принадлежности".
Существенным элементом благоприятного инвестиционного климата следует признать упрощение системы допуска иностранных инвестиций[5]. В Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций справедливо обращается внимание на то, что принимающее государство должно избегать создания неоправданно сложной процедуры регулирования или установления в законе условий, выполнение которых необходимо для выполнения допуска. Предоставление соответствующего режима не исключает, как уже отмечалось выше, установления изъятий ограничительного характера для иностранных инвестиций, или же установления специального лицензирования, все дело в том, насколько широк будет перечень отраслей, включенных в этот список. Обще признано, что государственный контроль должен осуществляться в области добычи полезных ископаемых и разработки недр. В России, в частности, внесены предложения о сокращении списков видов деятельности, подлежащих лицензированию.
В настоящее время международные договоры содержат более подробное регулирование соответствующих отношений, а главное именно в этих соглашениях формулируются исходные, принципиальные положения, определяющие инвестиционный климат. По данным 2000 года в мире действовало более 1800 двусторонних соглашений.
Ряд многосторонних договоров предусматривает конкретные обязательства государств-участников по защите инвестиций. К их числу относится Саульская конвенция 1965 г. об учреждении Многостороннего агенства по гарантиям инвестиций (МИГА). Конвенция предусматривает международную систему страхования рисков, которым могут подвергаться иностранные инвестиции. Участниками конвенции являются Армения, Грузия, Киргизия, Молдова, Туркменистан, Россия.
Особое значение имеет участие стран СНГ и Монголии в Нью-йоркской конвенции 1958 г. и в Вашингтонской конвенции 1965 г. о создании Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (1С8ГО-ИКСИД). Вашингтонская конвенция действует для 131 государства, хотя ее подписало 149 государств. В число государств-участников входят Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Узбекистан, Туркменистан. Подписали, но до сих пор не ратифицировали - Казахстан, Киргизстан, Молдова, Россия, Украина. Если государство не является участником Вашингтонской конвенции, оно или иностранные инвесторы, осуществляющие капиталовложения в таком государстве, могут обращаться к арбитражу, создаваемому в соответствии с так называемыми Дополнительными средствами ИКСИД[6].
Странами СНГ заключались с другими государствами двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций. Так, в частности с ФРГ такие соглашения были заключены Грузией, Казахстаном, Узбекистаном, Азербайджаном, Арменией, Туркменистаном (последние два соглашения вступили в силу в 2000 году).
Для того чтобы защитить иностранного инвестора от политической и экономической нестабильности в принимающем государстве применяются разные методы. Возможно предоставление иностранным инвесторам определенных гарантий. Известно, что во многих развивающихся странах в законодательстве, а также в контрактах государства с иностранным инвестором устанавливается стабилизационная, или "дедушкина" оговорка (stabilization clause, grandfatherґs clause), которая защищает иностранного инвестора от действия неблагоприятных для него изменений законодательства, принятых после того, как были заключены такие контракты или начато осуществление инвестиционного проекта. Практика показала, что применение такой оговорки может быть эффективней, если она будет обеспечивать сохранение ранее действовавших условий в течение продолжительного периода времени. В российском законе 1999 г. эта оговорка сформулирована настолько сложно и противоречиво, что может привести к тому, что она вообще не получит практического применения.
Помимо таких традиционных некоммерческих рисков, как риск от экспроприации, национализации собственности, риск причинения ущерба инвестициям в результате военных действий или гражданских беспорядков, в последнее время появились неизвестные ранее категории рисков, которые связаны с введением неконвертируемости валюты, валютных ограничений, применением определенных административных мер. Так, в специальной литературе появилось понятие так называемой "ползучей экспроприации", под которой понимается введение принимающим государством запретов на репатриацию прибыли или же назначение государственного управляющего для предприятий с иностранными инвестициями.
Для решения сложных проблем, связанных как с предотвращением, так я с компенсацией инвесторов в случае наступления некоммерческих рисков применяется сочетание международно-правовых и гражданско-правовых методов. В отношении компенсации в случае национализации общепризнанным в международной практике является применение принципа "быстрой, адекватной и эффективной компенсации" (ст. 5 Соглашения России с Украиной о поощрении и взаимной защите инвестиций 1998 г.). Пояснение этих терминов дается, в частности, в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций, разработанном МБРР.
К сожалению не всегда эти термины в должной степени используются в национальном законодательстве (например, их нет в российском Законе об иностранных инвестициях 1999 г.).
В отношении вопросов некоммерческих рисков, связанных с военными действиями, определенный интерес представляет механизм удовлетворения претензий иностранных инвесторов, понесших убытки в связи с войной в Персидском заливе в 1990-1997г.г.
Компенсационная комиссия ООН, созданная в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН, рассмотрела в частности требования правительств Индии, Южной Кореи и России к Ираку о компенсации убытков, понесенных компаниями этих стран, участвующих в осуществлении производственных проектов на территории Ирака, Кувейта и иных сопредельных государств. Компании понесли убытки, связанные с потерей оборудования, эвакуацией рабочих, невыполнением Ираком обязательств по договорам с ними.
Важное значение имеет признание во внутреннем законодательстве (в качестве примера приведем ст. 7 Закона РФ 1999 г.) принципа суброгации в международном страховании иностранных инвестиций от политических рисков. Согласно этому закону, если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производят платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории РФ, и к этому иностранному государству (или государственному органу) переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, в Российской Федерации такой переход прав признается правомерным.
Признание суброгации, как отмечалось в литературе, практически означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные инвестиции иностранному государству как правопреемнику (цессионарию) инвестора.
Соответственно государство, признающее суброгацию, проявляет повышенную осторожность в отношении иностранных инвестиций, чтобы избежать затем конфронтации с государством, которому инвестор цедирует свои права требования после выплаты ему страхового возмещения[7].
Преимущества привлечения иностранных инвестиций общеизвестны (применение новых технологий, получение дополнительных валютных средств, использование иностранного оборудования и др.). Меньшее внимание обращается на возможные отрицательные последствия. На практике известны случаи, когда приобретение контроля над отечественным предприятием приводило к перепрофилированию его традиционного производства, вело к прекращению выпуска продукции, конкурирующей с продукцией инвестора. На территории государства-реципиента создавались филиалы иностранной фирмы или же предприятие с участием этой фирмы, которое производило товар, пользующийся повышенным спросом на отечественном рынке, а затем оно само ликвидировалось с целью продвижения на рынок аналогичного товара иностранного происхождения.
Для преодоления такого рода негативных последствий имеется правовая возможность использования положений антимонопольного законодательства, принятие законодательных актов о недопущении недобросовестной конкуренции, а также использование соответствующих положений гражданских кодексов о недобросовестной конкуренции.
1. В современных условиях значение международных соглашений в регулировании иностранных инвестиций возросло, а в силу конституционных положений нормы этих соглашений и принципы международного права пользуются приоритетом.
2. В отношении внутреннего законодательства в странах СНГ стала проявляться тенденция перехода от принятия специальных законов об иностранных инвестициях (законов о концессионных договорах с иностранными лицами и иных аналогичных актов) к принятию законодательных актов об инвестициях вообще. В этом проявляется стремление к поощрению капиталовложений в реальные секторы экономики, независимо от происхождения этих инвестиций.
В ряде стран (например, в России) происходит сближение актов об инвестиционной деятельности вообще с актами об иностранных инвестициях.
3. Для улучшения инвестиционного климата важно не только, и не столько прибегать к государственным гарантиям, а использовать систему страхования инвестиций и обеспечения возможности обращаться в случае споров к Международному центру по урегулированию инвестиционных споров и к международным коммерческим арбитражным судам.
[1] См. об этом законе: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях, М., 2000; Кувшинов В. Иностранный инвестор, Закон, 1999, № 12, с. 29-37; Силкин В. Комментарий к Федеральному закону "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", Хозяйство и право, 2000, № 2, с. 3-19. Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). М., 2001, с. 82-136.
[2] В Законе 1999 г., состоящем в общей сложности из 47 пунктов, входящих в 28 статей, имеется25 положений, отсылающих к иным законодательным актам или же к решениям Правительства, в том числе и еще вообще не принятым.
[3] Статья Р. Книпера. Об этапах и проблемах реформы в области гражданского и хозяйственного права в Казахстане ОУПЮ, 2001, Н. 2, 5.37).
[4] В развитие этого Соглашения в дальнейшем заключались двусторонние соглашения (например, между Казахстаном и Россией, Украиной и Россией, последнее вступило в силу 27 января 2000 года)
[5] Говоря об этом можно сослаться на опубликованное в российской прессе открытое письмо предпринимателя А. П. Потемкина Министру экономического развития и торговли Г. Грефу, согласно которому для того, чтобы начать бизнес в России инвестору необходимо потратить 1346 дней.
[6] Так, в частности, в настоящее время на рассмотрении в Центре находится спор с участием Украины.
[7] См. Силкин В. Комментарий к Федеральному закону "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" / Хозяйство и право, 2000, № 2, с. 12.