Am Ende unseres heutigen Diskurses stelle ich Ihnen mit einigen Anmerkungen zur Rechtsfortbildung durch Richterrecht ein neues Tagungsthema vor. Nun wird jeder, der die realen Verhältnisse in Ihren Ländern kennt, gewiß der Meinung sein, daß es für Sie in den Transformationsländern eine Fülle praktisch dringenderer Probleme gibt, als Fragen richterlicher Rechtsfortbildung. Indessen ist unübersehbar, daß in dem Phänomen "Richterrecht als neue Rechtsquelle" nicht zuletzt auch die Rolle und Verantwortung des Richteramts im Gesamtgefüge des Staats angesprochen ist. Dies gibt der Befassung mit den Grundlagen des Richterrechts ihre Wichtigkeit und Aktualität. Rechtsfortbildung durch Entwicklung von Richterrecht ist heute ein notwendiger Bestandteil jeder modernen Rechtsordnung. Sowohl Lücken im Gesetz als auch gänzlich ungeregelte Rechtsgebiete zwingen den Richter, rechtsschöpferisch tätig zu werden. Schon ein kurzer Blick auf die rechtstatsächlichen Verhältnisse in den Rechtsordnungen der kontinentalen Länder Westeuropas zeigt, daß der Entwicklung von Richterrecht eine immense praktische Bedeutung zukommt, Es wäre reizvoll, dies für das deutsche Zivilrecht etwa anhand des Alterungsprozesses der beiden großen Kodifikationen, des Bürgerlichen Gesetzbuches und des Handelsgesetzbuches, näher auszuleuchten. Der Befund wäre, daß beide Kodifika-tionen schon durch die Rechtsprechung des vormaligen Reichsgerichts, ganz maßgeblich aber durch die kontinuierliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in weitem Umfang fortentwickelt, umgebildet und verändert worden sind. Dies in einem Maße, daß sich inzwischen durchaus die Frage stellen kann, ob das geltende deutsche Zivil- und Handelsrecht in seiner heutigen Ausgestaltung mehr von der Kontinuität der ursprünglichen Kodifikationen bestimmt wird oder von der Überlagerung durch das Richterrecht. Nicht anders verhält es sich in Frankreich mit dem code de civil und dem code de commerce. Des weiteren würde offensichtlich werden, daß sich solches Richterrechts in den letzten fünfzig Jahren in weit stärkerem Maße als früher entwickelt hat und rein faktisch neben dem parlamentarisch gesetzten Recht zu einer wichtigen neuen Rechtsquelle geworden ist. Dies soll hier nicht weiter vertieft werden. Stattdessen soll ein weiterer Befund angefügt sein. Seit der Überwindung der Begriffsjurisprudenz besteht im deutschen Recht allgemeines Einverständnis darüber, daß der Richter zur Rechtsfortbildung im Wege des Richterrechts berechtigt ist (BverfGE 34, 269/284; 82, 6/12; 95, 48/62; BGHZ 4, 152/158 st.Rspr.).
Kein Gesetzgeber kann alle künftige Konfliktsfälle vorhersehen. Jedes Gesetz ist wegen der Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse und ihres beständigen Wandels notwendig lückenhaft. Der Richter andererseits darf unter dem Verfassungsprinzip umfassender Justizgewährung (Art. 19 Abs.IV, Art. 2 Abs.III, Art. 97 Abs.I GG)eine Entscheidung nicht mit der Begründung verwehren, das Gesetz enthalte für den zu entscheidenden Sachverhalt keine Regelung und er darf mit solcher Begründung eine Klage auch nicht abweisen. Rechtsfortbildung durch Richterrecht ist damit nicht nur ein Recht des Richters, sondern zugleich eine Pflicht des Richters. Im Ergebnis ist heute so im deutschen, wie etwa auch im französischen Recht das "Ob" richterrechtlicher Rechts-fortbildung positiv geklärt, nur das "Wie" und das "Wieweit" seiner legitimen Grenzen sind weiterhin im Streit. Der Bundesgerichtshof hat dazu schon in seinem Jahresbericht 1966 in aller Offenheit festgestellt: "Darüber ist jedenfalls unter Juristen kein Zweifel möglich, daß in allen Zeiträumen das verwirklichte Recht eine Mischung von Gesetzesrecht und Richterrecht gewesen ist, und daß dasjenige Recht, das sich in den Entscheidungen der Gerichte verwirklicht hat, sich niemals in alllem mit dem Recht gedeckt hat, das der Gesetzgeber gesetzt hatte. Zur Erörterung steht daher immer nur des Maß, nicht das "Ob" eines Richterrechts".
Die Anerkennung der Zulässigkeit von rechtsfortbildendem Richterrecht versteht sich im historischen Zusammenhang keineswegs von selbst. Bekanntlich haben noch die großen kontinentalen Kodifikationen an der Wende vom 18. zum 19 Jahrhundert, einerseits in Deutschland das Allgemeine Preußische Landrecht und sodann der Code civil in Frankreich, dem Richter selbst die einfache interpretatorische Auslegung des formellen Gesetztes verboten. Für Montesquieu und die Anhänger der Lehre strikter Gewaltenteilung durfte des Urteil des Richters nichts anderes sein als "eine genaue Kopie des Gesetzes" und dazu bedürfe es, so der Glaubenssatz, nichts "als der Augen", der Richter dement-sprechend sei nicht mehr als"der Mund des Gesetzes". Diesem rechtstheoretischen Ansatz trat hinzu eine Überschätzung der realen Möglichkeiten, mit dem Instrument des geschriebenen Gesetzes die Vielgestaltigkeit des praktischen Lebens und der sich wandelnden Verhältnisse in einem geschlossenen Gesetzessystem umfassend und voll-ständig zu regeln. Für den ersten und hauptsächlichen Kernbereich richterlicher Tätigkeit, allerdings die Befugnis der Richters zur interpretatorischen Auslegung des geschriebenen Gesetzes war der Glaube an solcherart Dogma, daß das Gesetz auf alle in der sozialen Realität sich stellende Sachverhalte eine Lösung bereithalten könne ebenso wie der der Gewaltenteilungslehre Montesquieus zugrundeliegende Glaube daran, daß der Urteilsinhalt immer derselbe sei, gleichgültig, welcher Richter ihn ausspreche, relativ rasch bereits zur Mitte des 19. Jahrhunderts überwunden. Seitdem ist in den kontinentalen Rechtssystemen das Recht und die Pflicht des Richters zur Auslegung des formellen Gesetzes außer Zweifel gerückt und zwar dergestalt, daß im konkreten Rechtsstreit nur dem erkennende Richter und jedem erkennenden Richter die Auslegung des Gesetzes obliegt, ohne jede Bindung an eine wie immer geartet verbindliche Norminterpretationen anderer Kollegien oder an besondere norminterpretatorische Aufsichtsverfahren. Dies ist, wie man weiß, in Ihren Ländern teilweise anders. Ich denke das könnte ein Punkt sein, der näherer Diskussion wert wäre.
3. Gegenüber dem Bereich interpretatorischer Auslegung des Gesetzes erheblich länger
hingegen und in vielem bis heute problematischer war der Weg bis zur
Anerkennung
"Gesetzesübersteigender Rechtsfortbildung" durch
echtes Richterrecht. Auf diesem Felde wirkt manches von den alten
historischen Denkansätzen an Skepsis, Vorbehalt und Legitimitätszweifel
nach und vieles, was in Deutschland heute zum Richterrecht
fortschrittlich oder zurückhaltend-konservtiv geschrieben wird, findet
sich schon in den lebhaften Auseinandersetzungen in der zweiten Hälfte
des 19. Jahrhunderts. Ich selbst war und bin ein entschiedener Anhänger
der Legitimität rechtsschöpferischen Richterrechts. Freilich darf
gerade der Befürworter der Befugnis zur richterlichen Rechtssetzung
nicht verschweigen, daß die Etablierung von Richterrecht durchaus auch
ihre Gefahren haben kann. Dabei stehen - im Schlagwort gesprochen - im
Vordergrund: zum einen das dem Richterrecht anhaftende
Demokratiedefizit und zum anderen seine Friktion mit dem Prinzip der
Gewaltenteilung. Deshalb verlangt die Entwicklung von Richterrecht
schon im gedanklichen Ansatz eine zurückhaltende und besonders
verantwortliche richterliche Hand, die der Versuchung widersteht, als
"Ersatzgesetzgeber" den Vorrang des eigentlichen Gesetzgebers zu
überspielen. Im besonderen aber verlangt sie strikte Absti-nenz
gegenüber der Verlockung zur rechtspolitisch zielgerichteten Ausformung
des Rechts über die Grenzen hinaus, die das geltende Rechtssystem setzt.
II.
Die richterliche Rechtsfortbildung durch Richterrecht ist nicht zuletzt ein klassisches inzwischen schon fast klassisches Thema der juristischen Methodenlehre. Ihre Legitimation, ihre Voraussetzungen und Grenzen sind Gegenstand zahlreicher Untersuchungen. Wenig Beachtung hingegen hat bisher die ihr zugrundeliegende Methodik gefunden. Was eigentlich das Wesen richterlicher Rechtsfortbildung ist und wie sich begrifflich Rechtsfortbildung und Richterrecht zueinander verhalten, ist so in aller Vielstimmigkeit der juristischen Diskussion bisher wenig deutlich geworden. Lassen Sie mich dazu einige, freilich nur bruchstückhafte Überlegungen vortragen:
1. Zunächst einige Worte zum zentralen Bereich richterlicher Arbeit am und mit dem Gesetz, der richterlichen Auslegung des geschriebenen Gesetzes. Alle richterliche Aus-legung zielt immer auf die Feststellung des klaren oder mehrdeutig zweifelhaften Regelungsinhalts des Gesetzes, stets gerichtet auf die Herausarbeitung des Geltungs- und Anwendungsbereichs des bestehenden Gesetzeskanons. Dies geschieht in abgestufter Folge durch teils rechtskognitive Subsumption, im wesentlichen aber durch wertende Interpretation der Gesetzesregel. Das Ergebnis der Auslegung ist dementsprechemd seinem Wesen nach normativ wertende Konkretisierung des Gesetzes im konkreten Fall. Richterliche Gesetzesauslegung ist damit in ihrem Kern die im Einzelfall rechts-konkretiesierende Anwendung des geltenden Gesetzes. Sie ist so methodisch Rechtsan-wendung, nicht aber richterliche Rechtssetzung.
Für die Auslegung des Gesetzes haben sich, in ihren Kernaussagen festumrissene und in allen modernen Rechtsordungen im wesentlichen übereinstimmende Auslegungs-grundsätze herausgebildet, die den Richter bei der Auslegung leiten. Die klassischen Auslegungsgrundsätze sind bekannt. Ich will sie deshalb nur kurz streifen.
a) Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der in der Gesetzesregel sprachlich zu Ausdruck gekommenen Wortsinn (logisch-grammatikalische Auslegung). Sie zielt auf die Ermitt-lung des in der Gesetzesregel zu Ausdruck kommenden objektivierten Willens des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut und dem Wortsinn ergibt. Maßgeblich dafür ist der im konkreten Rechtsgebiet übliche Sprachgebrauch oder der allgemeine Sprach-gebrauch. In der richterlichen Praxis erweist sich häufig als nützlich die Unterscheidung nach der Kernbedeutung eines Wortbegriffs einerseits und nach dem diese Kernbedeutung umgebenden Bedeutungshof andererseits. In der Kernbedeutung des Wortbegriffs führt in der Regel schon die Wortauslegung zu einem eindeutigen Wortsinn, der für die Subsumtion grundsätzlich bindend ist. Im Bereich des Bedeutungshofs eines Wortbegriffs kann der Wortsinn der Rechtsnorm häufig allein aus dem Sprachgebrauch nicht mehr eindeutig bestimmt werden, so daß er mehrdeutig bleibt.
b) Verbleiben in der Wortauslegung Unklarheiten , d.h. mehrere mögliche Auslegungs-alternativen, kommt als zweite Prüfungsebene die systematische Auslegung zu Zuge. Sie ist bekanntlich darauf gerichtet, den Inhalt des auszulegenden einzelnen Rechtsbegriffs oder Rechtssatzes aus dem Standort und der Systematik im Gesamtgefüge des Gesetzes und aus seiner Einordnung in den Gesamtzusammenhang der Rechtsordung zu bestimmen. Auch für die systematische Auslegung gilt, daß ein aus ihr gewonnenes eindeutiges Auslegungsergebnis grundsätzlich bindend ist. Nur als Merkposten sei darauf hinge-wiesen, daß der Grundsatz verfassungskonformer Auslegung, der besagt, daß bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten eines Gesetzes diejenige den Vorrang hat, bei der die Norm im Einklang mit der Verfassung steht, in seiner rechtstheoretischen Zuordnung ein Unterfall, in seiner heutigen praktischen Bedeutung hingegen einer der Hauptanwendungsfälle der systematischen Auslegung ist.
c) Über die vorgenannten Auslegungsebenen hinaus entscheidend aber ist immer die teleologische Auslegung, die nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes fragt. Da jede Rechtsvorschrift einen gedachten typischen Interessengegensatz auf Grund einer gesetzgeberischen Wertung lösen will, kann man ihren Sinn ermitteln, indem man den Bewertungsvorgang nachvollzieht, der den Gesetzgeber zu seiner Lösung geführt hat. Dies geschieht durch die Herausarbeitung der in Betracht kommenden gattungsmäßigen Interessengegensätze und durch die Ermittlung der Werturteile, die der Lösung des Gesetzes zugrundeliegen. Dieser teleologische Auslegungsansatz hat, wie bekannt, gegenüber den anderen Auslegungsmethoden ein Primat.
Insgesamt gibt der klassische Auslegungskanon dem Richter ein bewährtes System der Normbestimmung an die Hand, dessen professionelle Beherrschung in der weit überwiegenden Zahl der Fälle zu sachgerechten und allseits gebilligten Ergebnissen führt. Lassen Sie mich dazu hervorheben, daß die intensive Befassung mit der Methodik der Gesetzesauslegung zum grundlegenden Rüstzeug eines jeden Richters gehört und daß sich die juristische Qualität und Professionalität seiner richterlichen Arbeit ganz maßgeblich vom Maß der Beherrschung der gesicherten Auslegungsmethoden bestimmt wird. Deshalb ist jeder Richter immer wieder aufgerufen, sein auslegungsmethodisches Rüstzeug zu schärfen. Alle praktische Erfahrung im übrigen zeigt, daß die gelegentlich zu beobacht-ende Flucht in vorschnelles Richter durch nichts anderes so wirksam begrenzt wird, wie durch die professionell souveräne Beherrschung der Methodik der Gesetzesauslegung.
III.
1. Der erste große Bereich richterlicher Rechtsfortbildung ist gekennzeichnet durch die Anwendung und Strukturierung gesetzlicher Generalklauseln und offener, unbestimmter Rechtsbegriffe. Sie alle kennen die Schulbeispiele, etwa den Verweis des Gesetzes auf die "guten Sitten" oder auf "Treu und Glauben" und eine Vielzahl anderer, verwandter offener Rechtsbegriffe. Das Gesetz beschränkt sich hier darauf, einen allgemein formulierten Rechtsgrundsatz zu statuieren und dessen konkrete Ausfüllung im Blich auf die Vielfalt der Regelungssachverhalte und den Wandel der Lebensverhältnisse der Rechtsprechung zu überlassen. Daraus hat sich in allen kontinentalen Rechtssystem eine weit ausgreifende rechtsfortbildende Rechtsprechung entwickelt. In Deutschland etwa hat der Bundesgerichtshof die richterliche Rechtsfortbildung speziell auf diesem Gebiet von jeher in dem Ziel, Recht und Rechtswirklichkeit im Einklang zu halten und Spannungen zwischen Norm und Rechtswirklichkeit aufzulösen, als eine zentrale Aufgabe und als Appell zu schöpferisch gestaltender Fortentwicklung des Rechts verstanden. Die Darstellung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Rechtsgrundsatz von "Treu und Glauben" würde heute ein ganzes Kolleg ausfüllen; seine Kommentierung in einem deutschen Großkommentar beispielsweise umfasst nicht weniger als 1388 Seiten. Entsprechend verhält es sich mit der richterlichen Entfaltung des sogenannten Königsparagraphen der "guten Sitten". Große Bereiche solcher Rechtsprechung sind, um nur einige Stichworte zu nennen, Fehlen und Fortfall der Geschäftsgrundlage, Rechtsmißbrauch, sittenwidrige Schädigung als Grundsatz der Rechtsbeschränkung, Verbot des Widerspruchs mit vorangegangenem Tun, Rechtsbegrenzung bei schweren Äquivalenzstörungen im vertraglichen Leistungsausgleich und in neuerer Zeit vor allem die Rechtsprechung zum Schutz der wirtschaftlich Schwächeren im Verbraucherschutz und die weit ausgreifende Judikatur zur Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen.
Nach meiner Überzeugung kann keine moderne Rechtsordnung an der Grenze zwischen Legislative und Judikative ohne eine solcherart gesetzlich verankerte Aufgabenaufteilung zwischen Gesetz und Richterspruch auskommen, will sie nicht starre, unflexible Rechtsfestschreibung im Widerspruch zu den Bedürfnissen der Redchtswirklichkeit und der sich wandelnden gesellschaftlichen Verhälnisse in Kauf nehmen. Zugleich spricht im Blick auf die weitere Entwicklung alles dafür, daß sich die Gewichte zwischen Gesetz und richterlicher Rechtsfortbildung in der Zukunft weiter in die Richtung zunehmender Dezisionsmacht der Rechtsprechung verschieben werden.
Wie nun legitimiert sich eine so weitreichende richterliche Dezision? Man begreift sie als eine vom Gesetzgeber dem Richter gleichsam delegierte, abgeleitete Rechtskon-kretisierungsbefugnis, die sich innerhalb des Rahmens des gesetzlichen Normtextes hält und deshalb auch nicht im Widerspruch zum Demokratieprinzip und zum Gewalten-teilungsgrundsatz steht. Daß die klauselausfüllende richterliche Rechtsfortbildung in der juristischen Rechtsquellenlehre aus gleichen Gründen überwiegend nicht dem echten Richterrecht zugerechnet wird, mag manchen etwas erstaunen, ändert freilich nichts an seiner Legitimität.
2. Das Tor zur Rechtsfortbildung speziell durch Richterrecht öffnet sich in der Argu-mentationsform der einfachen Gesetzesanalogie und der umgekehrten Variante der soge-nannten teleologischen Reduktion des Gesetzes. Von einfacher Gesetzesanalogie sprechen wir bekanntlich bei der Übertragung einer im Gesetz für einen bestimmten Tatbestand getroffenen Regelung auf einen anderen, rechtsähnlichen Tatbestand, der von Wortlaut und Wortsinn der Regel nicht erfasst wird. Das Gesetz beispielsweise normiert für die in einem Ladengeschäft angestellten Mitarbeiter eine gesetzliche Vollmacht. Wegen Gleichheit der Interessenlage erstreckt man diese Norm durch Analogie auf im Ladengeschäft kaufmännisch tätige Familienmitglieder, auch wenn sie keine Angestellten sind. Die teleologische Reduktion betrifft bekanntlich den umgekehrten Fall , daß eine gesetzliche Regelung auf einen Tatbestand, den sie ihrem Wortlaut nach regelt, nicht angewandt wird, weil die ratio legis die Nichtanwendung im konkreten Fall verlangt. Die gesetzliche Unwirksamkeit der Vollmacht bei In-Sich-Geschäften etwa wird nicht angewandt auf ein Rechtsgeschäft, das dem Vertretenen lediglich einen rechtlichen Vorteil gewährt. Beide Argumentationsformen bewirken in der Erweiterung wie in der Beschränkung der Geltung des Gesetzes nichts anderes, als den Gesetzeszweck sinngemäß nach der besonderen Fallgestaltung zu berichtigen, die bei Erlaß der Vorschrift für den Regelfall nicht erwogen worden ist. Es handelt sich bei all dem um klassische richterliche Argumentationsformen, deren Zulässigkeit als Richterrecht im weiteren Sinne allenthalben unstreitig ist.
Richterrecht im echten engeren Sinne finden wir dort, wo das Gesetz schweigt, so daß im konkreten Entscheidungssachverhalt mit der klassischen Methoden der Gesetzes-auslegung auch in erweiterter Anwendung keine Lösung gefunden werden kann. Es ist dies zunächst die Variante der planwidrigen Lückenhaftigkeit des Gesetzes, etwa weil der Gesetzgeber bereits anfänglich bei seinem Erlaß ein Regelungsfeld übersehen hat. Das bekannteste Beispiel im deutschen Recht betrifft das Problem der Leistungsstörung im Vertrag, das im Gesetz zwar geregelt ist für die Fall der Unmöglichkeit der Leistung und des Schuldnerverzugs, nicht aber für den Fall der Schlechterfüllung, mit der Folge der Lückenfüllung durch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der sogenannten positiven Vertragsverletzung. Lücken des Gesetzes können freilich auch nachträglich durch wirtschaftliche oder technische Änderungen entstehen, etwa im Urheberrecht durch vom Gesetz nicht berücksichtigte neue Ton-und Bildmedien. Solcherart Ausfüllung von planwidrigen Gesetzeslücken ist das Hauptfeld rechtschöpf-erischen Richterrechts praeter legem. Darüber hinaus darf der Richter nach herrschender Meinung das Gesetz im Rahmen der ratio legis und der Wertentscheidungen der Verfassung aber auch ohne den Nachweis einer Regelungslücke ausdifferenzieren und ergänzen, vorausgesetzt, daß die Rechtsordnung Wertentscheidungen für eine Rechtsfortbildung in einem bestimmten Sinn enthält. Das berühmteste deutsche Beispiel dafür ist die Institutionalisierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die vom Bundesverfassungsgericht bestätigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Rechts-methodisch entwickelt sich solcherart neues Richterrecht als Rechtsanalogie, bei der aus mehreren Rechtssätzen ein übergeordnetes Rechtsprinzip herausgearbeitet und sodann auf ähnlich gelagerte Fälle angewendet wird.
Es liegt auf der Hand, daß der Richter sich hier im Felde der "Gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung" in einem Friktionbereich zum Demokratie- und Gewaltenteilungs-prinzip bewegt. Dementsprechend sind auch bei uns die Stimmen, die solche richterliche Rechtsschöpfung für unzulässig halten, keineswegs verstummt. In der Tat steht die Frage der Legitimation von Gesetzesübersteigendem Richterrecht im Raum und im besonderen steht im Raum die Frage der Zulässigkeit der Entscheidungskriterien solchen Richterrechts. Das Bundesverfassungsgericht postuliert dazu eher pauschal, die Rechts-fortbildung müsse entsprechend den allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellung in möglichst enger Anlehnung an die geltende Rechtsordnung vorgenommen werden. Konkreter formuliert der Bundesgerichtshof in einer seiner frühen Entscheidungen, die ausführt: "Der Grundsatz der Gewaltenteilung schließt die Bildung von Richterrecht dann nicht aus, wenn der Richter durch die Entfaltung allgemeiner, ihm durch den Gesetzgeber, die Rechtsordnung oder die allgemeine Wertordnung vorgegebener und vollziehbarer Rechtssätze Recht findet". Darin kommt nach meiner Auffassung zu Recht zum Ausdruck, daß rechtsschöpferischen Richterrecht insoweit legitim ist, als es sich aus der Feststellung und Entfaltung von allgemeinen Rechtsprinzipien begründet, wie sie der Gesamtrechtsordnung zugrundeliegen und in ihr Ausdruck gefunden haben, nicht hingegen insoweit, als es sich aus der Begründungsebene allgemeiner rechtspolitischer Zielsetzungen herleitet. In solchem Sinne war meiner eigenen richterlichen Handhabung dieser Fragen immer Richtschnur der bekannte, einfache Satz der angelsächsischen Doktrin: principles Yes, policies No".
IV.
Lassen sie mich einige Thesen an den Schluß meiner Skizze stellen:
1. Richterliche Rechtsfortbildung vollzieht sich in quantitativer Hinsicht weit überwiegend im Bereich der Ausfüllung von gesetzlichen Generalklauseln. Sie ist in diesem Sektor ein Regelungsinstrument, das im Blick auf die Notwendigkeiten der Rechtswirklichkeit einer alternativ gedachten gesetzlichen Regelung überlegen ist und in ihrem Anwendungsbe-reich inzwischen zu Recht ein zentrales Gestaltungsmittel der Rechtsentwicklung. Rechts-grundsätzliche Legitimitätszweifel stehen ihr nicht entgegen.
2. Richterliche Rechtsfortbildung durch rechtsschöpferisches echtes Richterrecht hält sich in quantitativ engen Grenzen. Sie ist als eine sekundäre Rechtsquelle legitimiert aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung umfassender Justizgewährung. Das Demokratie-prinzip und der Gewaltenteilungsgrundsatz verlangen bei seiner Handhabung vom Richter Zurückhaltung und strikte Beachtung des Vorrangs des Gesetzgebers. Sie sollte sich auf Anlassituationen schlechterdings unerträglicher Spannungslagen zwischen Rechtsordnung und Rechtswirklichkeit beschränken. Rechtsfortbildendes Richterrecht im engeren Sinn muß sich in Ergebnis und Begründung innerhalb des durch Verfassung und Gesamtrechts-ordnung vorgegebenen Argumentatiosnrahmens bewegen. Sie überbürdet dem Richter die besondere Verantwortung des "Ersatzgesetzgebers" und erfordert ein Höchstmaß an argumentativer Abwägung und Differenzierung der in Betracht stehen Lösungsalternativen sowie in besonderer Weise Offenlegung und Transparenz ihrer argumentativen Grundlagen.
Dergestalt verantwortlich gehandbabt sehe ich nach inzwischen mehr als vierzigjähriger Tätigkeit in den unterschiedlichsten Richterämtern die Rechtsfortbildunge durch Richter-recht als einen entschieden positiven Fortschritt der modernen Rechtsentwicklung, der in der Richterschaft Bejahung, nicht aber Skepsis verdient.