Law Reform in Transition States

Back | Articles and Reports | Download (147 Kb zip/word) | Original | Translation |

Проф. д-р. д-р. h.с. Рольф Книпер

Бремен/Ферьер 2003

Краткое предисловие

С момента распада Советского Союза и начала основательной общественной, экономической и политической переориентации бывших до конца 1980 года коммунистическими государств ГТЦ (Немецкое Общество по техническому сотрудничеству) включилось в реформу права и судебной системы в этих государствах. Рольф Книпер описывает и анализирует этот - продолжающийся по сегодняшний день - процесс: планирование и утверждение проектов по сотрудничеству, работу над редакцией новых законов и их принятием, многообразные старания по проведению этих законов в ежедневную юридическую практику посредством их опубликований, посредством повышения квалификации юристов, проведения реформ в области университетского образования, улучшения работы прессы, проведения различных конференций, оказания поддержки в учреждении правогосударственных структур, а также – подчас непростых – попыток координации деятельности донорских организаций. Данная работа является отчетом за проведенную с 1993 года работу и одновременно попыткой ориентации продолжения этой работы в будущем.

Сотрудничество в области правовых реформ:
Универсальность и контекст

Вот уже десять лет как Федеральное министерство экономического сотрудничества и развития (далее BMZ) и Немецкое общество по техническому сотрудничеству (далее – GTZ) стремятся оказывать новым, освободившимся от советского господства, государствам Южной Европы, Кавказа и Центральной Азии помощь в создании и реформировании их правовых систем. Теперь пришло время ознакомиться с предварительными результатами, подвести этапный итог немецкого участия.

Эту задачу ставит перед собой автор настоящей работы, Рольф Книпер, он по поручению GTZ с cамого начала взял на себя ответственность по руководству немецкой программой правового консультирования в регионе, проводил ее и как никто другой может и должен критично и самокритично проанализировать и оценить ее сильные и слабые стороны, ее успехи и неудачи.

То, что, оглядываясь назад, может казаться само собой разумеющимся, не было таковым, когда в начале 90-х годов Федеральное министерство экономического сотрудничества и развития, после консультаций и обсуждений с GTZ, выступило одним из первых двусторонних “доноров” и приняло решение сделать региональное консультирование правовых реформ ключевым моментом технического сотрудничества с новыми странами-партнерами.

Однако правовое консультирование всегда было, причем весьма успешно, предметом немецкого сотрудничества в области развития со странами-партнерами “Юга”. Иначе, чем в “классическом” сотрудничестве в области развития, на этот раз речь шла не только о законодательно-техническом заполнении отдельных пробелов в кодификации или об изменениях узко описанных правовых сфер внутри имеющихся и принципиально легитимированных и принятых правовых рамок.

В новых странах-партнерах речь шла скорее о фундаментальной реформе всей пришедшей из советского времени правовой системы, которая, однако, пустила глубокие корни не только во всех традиционных правовых институтах, но и, прежде всего, в знании и сознании населения, так как ее воздействие длилось в течение нескольких поколений.

Эти, более чем простые уровневые отличия от “классического” правового консультирования тогда и до сегодняшнего дня поднимают проблемы и вопросы разного рода.

В том числе и вопросы о легитимации такого рода правового консультирования вообще. Так как ставшие теперь предметом внешнего консультирования принципиальные решения о праве, которое будет действовать в будущем, относятся к весьма чувствительной политической сфере, а она, как никакая другая, является частью суверенитета и связана волей конкретного демократического суверена.

С самого начала активных действий со стороны Германии участники, то есть Федеральное министерство экономического сотрудничества и развития, Немецкое общество по техническому сотрудничеству, а также приглашенные GTZ эксперты осознавали эти проблемы. Правовое консультирование в смысле глубокого консультирования по правовой реформе могло состояться только в процессе – в лучшем смысле этого слова - открытого диалога, который должен характеризоваться обязательным уважением суверенитета партнеров и их правовых традиций, а также максимальной сдержанностью в отношении переноса «западных» правовых представлений.

С другой стороны, всем участникам было также понятно, что ясное и единодушное чаяние новых партнеров, посредством предстоящих государственных и общественных преобразований прямо примкнуть к современному развитию Запада, должно остаться всего лишь благим пожеланием в случае, если правовые рамочные условия не будут шаг за шагом адаптированы к требованиям демократического, государственно-правового и организованного на рыночных принципах государства.

Короче говоря, правовое консультирование, в том смысле, который положен в данном случае в его основу, было и является, как и прежде, градусом изменения между, с одной стороны, наступившей с социальными и экономическими трансформационными процессами необходимостью быстрого преобразования правовой системы, а, с другой стороны, опасностью, не только поставить институты и людей перед чрезмерно большими трудностями, но и поставить себя под угрозу упрека в корыстной попытке влияния со стороны.

Удался ли этот градус изменения, стала ли практика немецкого двустороннего консультирования по правовой реформе, несмотря на ее, несомненно, имеющиеся недостатки, ценной помощью для государств-партнеров на их трудном пути полной государственной и общественной трансформации, решение об этом примет заинтересованный читатель сам после прочтения этой работы Рольфа Книпера.

Хорошо понимая, что необходимые процессы в рамках реформы, особенно в отношении применения и реализации нового права, далеко еще не закончены, автор этих строк не видит веской причины скрывать свое личное удовлетворение по поводу состоявшегося десятилетнего сотрудничества со странами-партнерами в Юго-Восточной Европе, на Кавказе и в Центральной Азии.

Эшборн, июль 2003 г.
Дирк-Хартмут Хоппе
Руководитель отдела GTZ по странам Юго-Восточной Европы, Кавказа и Центральной Азии

Содержание

A. Путь к проекту

16 мая 1992 в бременской квартире одного моего друга и специалиста по Восточной Европе мне довелось встретиться с Анатолием Чубайсом. Он был тогда советником по вопросам экономической политики и министром приватизации при президенте России Б. Ельцине – влиятелен, как говорили о нем уже тогда, в самом начале своей стремительной карьеры, которая вскоре должна была привести его к еще более высоким государственным должностям и на вершину самых мощных государственных концернов России. Он приехал из Вашингтона D.С., штаб-квартиры организации, родственной МВФ и Всемирному банку. Остановка в Бремене была посвящена прежде всего верфи Vulkan, известному судостроительному предприятию, имеющему – судя по некоторым высказываниям - заслуги и в деле приватизации верфей ГДР. Господин Чубайс сообщил не без гордости о том, что он вместе со своими ближайшими российскими советниками только что закончил разработку „Программы 500 дней“, направленную на коренное преобразование и приватизацию, кредитные ограничения, полную конвертируемость рубля, реконструирование и сокращение государственных органов, а также другие оригинальные и шоковые меры по строительству современной России.

Более 20 лет назад мною была опубликована работа о соглашениях МВФ о резервном кредите[1], в которой я подверг критике их социальную диспропорцию, недостаточную комплексность мер и особенно их абсолютно нереалистичные предположения относительно сроков, я считал, что 18 месяцев это слишком короткий срок, критику вызвало также одинаковое применение в самых разных странах мира. Все ключевые положения присутствовали в „Программе 500 дней“ Российской Федерации, которая делала первые шаги к рыночной экономике. При внимательном прочтении совпадали и временные рамки: упомянутые 500 дней немного короче традиционных 18 месяцев, предложенных МВФ в stand-by-arrangements.

Может быть, другое название должно было ослабить впечатление о том, что Российская Федерация попадает в категорию развивающихся стран, где часто действуют такие программы. Последнее толкование не совсем абсурдно, об этом свидетельствует, например, следующее обстоятельство: Европейский Союз не поручил работу с так называемыми “трансформационными» государствами VIII Генеральной дирекции, имеющей опыт, и лишился, таким образом, возможности опереться на опыт десятилетий, полученный благодаря trial and error, использовать его для часто схожих проблем в странах с переходной экономикой; вместо этого была создана новая Генеральная дирекция, ее укомплектовали персоналом, совершенно необученным в области политики развития, этот персонал начал заново процесс trial and error, что, вероятно, привело к неэффективности и сверхбюрократизации программ ТACИС[2] и PHARE[3], стоимость которых составляла миллиарды. И Германия не использовала очевидный шанс сотрудничества с трансформационными государствами и не дала единого поручения учреждениям в области развития, обладающим опытом, а поделила регионы, чтобы не возникло впечатления, что Российская Федерация, Украина и Белоруссия отнесены к категории развивающихся стран. Эта позиция свидетельствует, во-первых, о до-теоретическом, сентиментальном понимании термина “развитие” (я коснусь этого позже) и, во-вторых, - исходя из предварительного понимания - об отсутствии деликатности по отношению ко многим старым и одновременно динамичным культурам, сотрудничество с которыми в области «развития» есть нечто само собой разумеющееся.

Мои замечания по поводу этих связей вызвали раздражение у собеседника из России, вероятно, не прояснив полностью недоразумения. Не лучше было и с другим собеседником, который был удивлен тем, что бременская верфь Vulkan является моделью для приватизации и её партнером, так как в данном случае речь идет о бывшем частном предприятии, которое затем было в значительной степени огосударствлено, им руководят чиновники и кажется, что оно в значительной степени управляет субвенциями и не держит курс на реприватизацию. Источником непонимания явилась, вероятно, юридическая реформа акционерного общества.

Мало того, развернулась дискуссия вокруг высказывания о том, что Российская Федерация получила свою независимость после краха Советского Союза. И здесь возникли неожиданности и непонимание: немецкие участники беседы придерживались скорее мнения, что конструкция Советского Союза есть продолжение классического российского империализма. Эта точка зрения может быть несколько поверхностна и ее оспаривают, однако она, без сомнения, облегчила понимание структур и образа действий, с которыми и по сей день (по убывающей) сталкивается юридическое сотрудничество, особенно в малых новых независимых государствах.

Это описание может показаться анекдотичным, но это не так. На самом деле, когда Советский Союз распался, и его республики и другие страны пошли по пути включения в свои конституции обязательств по демократии, правовому государству и рыночной экономике (и тем самым заявляли о себе на декларативном уровне шире, чем многие «западные» конституции) было мало знаний – кроме идеологически окрашенных взаимных приписок, которые могли бы послужить базой для правового и политико-экономического сотрудничества. Здесь не место для детального описания «западных» точек зрения о том, что большое население, управляемое малой номенклатурой, ожидало допуска в царство свободы, что достаточно ввести свободу предпринимательства и динамика рыночных сил будет отпущена, что невидимая рука начнет игру, результатом которой будет увеличение общего благосостояния, что советское правовое поле представляло собой tabula rasa, на которой можно было построить практически любое новое право (или сначала вообще право), здесь не место и для “восточных” точек зрения о том, что рыночная экономика идентична благосостоянию и социальной защите для всех, что государственный и частный капитал будут в достаточном объеме течь на Восток, чтобы он мог быстро достичь материального уровня жизни на Западе.

Возможно, это звучит упрощенно, но в действительности мнения как по эту, так и по ту сторону сгустились до позиций ожидания, которые нередко мешали устойчивому развитию и правовым реформам. Казалось, что они на стороне тех, кто делал ставку на короткие, шоковые сроки переходного периода и кто уже поэтому отказывался понимать специфические (правовые) традиции, которые покрывали пространство, кажущееся свободным от права, копиями законов “из компьютера”, не обращая внимания на консистенцию (правовых) культур, которые делали ставку на генерирующую динамику рыночных сил (the market does it all), которые не хотели слышать о том, что рыночной экономике нужны прочные, созданные надолго правовые рамки, и что это право должно надежно действовать на практике, что государственно организованные физические и социальные инфраструктуры являются необходимым дополнением к торговле и промышленности и что рынок может делать далеко не все.

Так получилось, что наряду со многими, вероятно неизбежными, ошибочными оценками, которые могли бы быть преодолены благодаря существующему опыту через сотрудничество в области развития, были и такие, которые повторялись, а именно, необходимость мыслить и действовать в совершенно несоразмерно короткие сроки, пренебрежение к местным традициям, отказ от серьезной агитации в пользу реформ. Многие недоразумения неоправданно долго оставались невыясненными, так как не велась работа по взаимопониманию и некоторые организации “доноров” откатывали свои стандартные программы и занимались самолюбованием: законы самого разного правового и культурного происхождения появлялись на столе, казавшемся пустым, там они оставались лежать незамеченными до тех пор, пока не падали со стола, “приватизации” имели место для видимости, они привели к разрушению имущества и, особенно, к разрушению социальных инфраструктур, надежды не сбывались и, буквально тысячи умирали, потому что они напрасно надеялись – и сначала по праву, поскольку исходили из своего жизненного опыта – на созданную государством и общественными организациями социальную поддержку.

Между тем наступило отрезвление, стали говорить, например, о “МВФ и о провале перехода к рынку в России”[4] или о крахе развития вообще. Поспешность оптимистического прогноза уступила место поспешности пессимистического прогноза. (Возвращаясь к первой встрече: верфь Vulkan за это время прекратила свое существование при скандальных обстоятельствах [5]).

Подобные прогнозы никогда не помогали понять сложность реального мира, ими нельзя руководствоваться в действии и в трансграничном сотрудничестве, тем более в области юридической и правовой реформы. Они, как раз наоборот, являются помехой и часто должны быть поэтому тематизированы, чтобы их можно было отодвинуть в сторону и проводить серьезные реформы. После многих, оставшихся без действия законов-банкротов, после процесса постоянного изменения законов, после создания и прекращения существования – благодаря иностранному финансированию - многих государственных и негосударственных организаций и институтов, после эйфории и разочарований будет, наверное, немного легче назвать определенные предпосылки, необходимые для того, чтобы реформы состоялись, и условия их осуществления были созданы. То, что снова и снова могут возникать ошибки и что многие из них, я надеюсь, можно будет исправить, это заложено в структуре рынка и конкуренции международных консультативных услуг и в связанной с этим, зачастую небрежной, ориентацией на спрос потребностей.

Этот труд об этапах реализуемой во многих проектах программе двустороннего и регионального сотрудничества в области правовой и судебной реформ в посткоммунистических трансформационных обществах ставит своей целью дать отчет в форме анализа практических шагов и результатов, а также теоретических размышлений и идентифицировать вехи для дальнейшего развития и предложить их для дискуссии.

Формальной легитимацией программ и проектов по сотрудничеству является соответствующая заявка правительства и ее одобрение, решения по етим заявкам принимаются на регулярных (двусторонних) правительственных переговорах. Материальной легитимацией сотрудничества и консультирования в области развития правовой и судебной систем, отвечающих демократическим, государственно-правовым и рыночным принципам, являются, прежде всего, политические намерения и (конституционно-) правовое закрепление этих государственных и общественных принципов. И, хотя в разных странах эти еще абстрактные понятия по-разному понимаются разными участниками и иначе чем, например, в Германии и в Западной Европе наполняются смыслом; главное – это выяснить, что трансформационные государства, в которых GTZ организует сотрудничество, вошли в основные международные декларации и конвенции по обязательствам в области политических, социальных, экономических и личных прав человека и гражданских прав, включили в свои национальные конституции каталоги основных прав, обязывающих государство уважать демократические и государственно-правовые принципы, a также индивидуальные права, которые четко охватывают защиту собственности и предпринимательскую деятельность также, как и минимальные социальные стандарты в сфере воспитания и образования, здравоохранения и обеспечения в старости, равноправия. Наблюдения о том, что отдельные государства открыто пренебрегают этими принципами, должны быть не поводом для цинизма, а для сотрудничества – часто трудного и разочаровывающего -,но, тем не менее прочно стоящего на названных принципах.

Легитимация реформ в посткоммунистических государствах усиливается, на мой взгляд, еще одним соображением другого уровня. В них стерся, разрушился, устарел другой, опирающийся на коллективность и централизованное управление экономикой взгляд на политику и право, экономику и общество, таким что поиск альтернатив стал жизненной необходимостью. Хотя флирт с оживлением феодальных и религиозно- обоснованных общественных структур и /или с харизматическим господством всё ещё существует, но он, однако, не годится для реальной интеграции в мировую экономику и в мировое сообщество.

В этой, еще далеко непреодоленной ситуации, когда одновременно отчасти продолжают существовать старые структуры, когда есть социальный, экономический и правовой политический вакуум, когда имеет место поиск нового устройства, все больший вес приобретает благоразумное, укрепленное историческим опытом, понимание того, что устойчивое, опирающееся на экономическую динамику, социальное выравнивание и индивидуальную свободу развитие не может обойтись без стабильных и одновременно справедливых правовых рамок. Между этими различными аспектами общественной организации существуют причинные, и функциональные взаимные связи и зависимости. Право и устойчивое экономическое развитие взаимно дополняют друг друга, одно не может существовать друг без другого.

Формулировки подчеркивают инструментальный характер права в денежном и рыночном хозяйстве:
- оформленная в правовом отношении обязанность государства по выполнению своих задач и обязанность обеспечения транспарентности,
- обоснованная правом обязанность гражданина по уплате государственных взносов и налогов для финансирования задач, определенных правом, в особенности физических и социальных инфраструктур,
- уголовная и гражданско-правовая защита децентрализованной собственности, правовое обеспечение свободы договора и договорных обязательств, (организационные) формы и свободы предпринимательской деятельности, определенные правом и другая конкретика. Однако, значение права и юридического сотрудничества не ограничивается этими причинными и функциональными взаимозависимостями.
Определенные правом (человека) и закрепленные им основы гуманной жизни, такие, как запрет рабства, пыток, смертной казни или требование социальной защиты, равноправия полов и этносов, не должны в отдельности доказывать свою функциональность. Легитимация запрета на эксплуатацию детей, например, не должна ставиться в зависимость от необходимости содействия экономическому развитию.

Таковы основные предположения, которые определяют и направляют проекты GTZ в области юридического сотрудничества. Так было уже в 70-е годы 20-го века, когда было положено начало первым консультативным проектам в Африке со специфической ориентацией на правовую реформу, так было и есть сейчас в частности в проектах по юридическому сотрудничеству с посткоммунистическими государствами или, вернее, с государствами, в которых раньше было централизованное управление экономикой (к ним относится и Народная Республика Китай, несмотря на ее приверженность к „коммунизму“).

Их имплицитное значение стало эксплицитным на международной конференции на тему „Правовая реформа в СНГ“, организованной GTZ и IRZ (Германский фонд международного правового сотрудничества) в марте 1997 года в Бремене. В “Бременском заявлении” от 5 марта 1997 года, одобренном участниками 13 трансформационных государств и 12 двусторонними, региональными и многосторонними организациями, среди прочего говорится: ”Участники согласились в том, что когерентная и гарантированная государством в своем практическом применении правовая система является основным и неотвратимым условием демократии и рыночной экономики; что частное и хозяйственное право при всех национальных особенностях, опирается на универсальные принципы, которые при всем своем универсализме и единстве не противоречат суверенитету и культурному многообразию; …”[6]. На базе этого Заявления GTZ определило для себя ряд задач по юридическому консультированию и установило временные рамки сроком в 5 лет, необычно длительное время для начального планирования проектов, особенно ввиду того обстоятельства, что с некоторыми странами-участницами работа уже шла в течение 3-4 лет. Тем временем выяснилось, что необходимо дальнейшее продление.

Все это по ряду причин вовсе не было само собой разумеющимся. С одной стороны, звучали влиятельные голоса, считавшие, что с помощью короткой шоковой терапии можно принципиально преобразовать отношения в новых независимых государствах и, в частности, ввести рыночную экономику. На этой линии стояла вышеупомянутая, разработанная “Министерством приватизации” и МВФ “Программа 500 дней”, а также широко опубликованные и вызвавшие удивление теории Группы реформ Гарвардского университета, созданной под руководством проф. Сакса (Sachs), члены группы полагали, что рыночные факторы обладают громадной, быстрой и динамичной самоорганизующей силой, до тех пор, пока они развиваются в верном направлении (это означает, в определенной мере, также – не тормозимые правом)[7]. Между тем, вокруг этой школы и группы стало тихо и не только после того, как против отдельных членов группы неоднократно выдвигались тяжкие обвинения в коррупции[8].

С другой стороны, проекты, специфически нацеленные на правовую и судебную реформу, представляют собой новые и непривычные секторы политики в области развития и они должны доказать свою нужность. Несомненно, упомянутые проекты сотрудничества уже имели место с некоторыми африканскими странами, несомненно, GTZ могла сослаться на введение современного патентного права и на его внедрение в Китайской Народной Республике. Однако, это были скорее исключения. Систематическая правовая и судебная реформа все еще не стала частью стандартных программ участников политики в области развития. Мне кажется, что в конце 70-х годов 20-го века приобретающие популярность программы структурной адаптации, а затем и дискуссия по поводу good governance облегчила международное фокусирование на праве и юстиции. Оба направления содержали изначально сильные юридические компоненты. Кроме того, мне представляется, что – и это неудивительно ввиду разных традиций - англосаксонский мир больше выдвигал на передний план скорее аспект judicial reform (судебная реформа), а континентально-европейский скорее аспект «правовой реформы», причем в конце, как часто было в подобных конфронтациях, имеет место широкая взаимнодополняемость.

Прорыв в сознании профессиональной общественности, интересующейся политикой в области развития, был сделан Всемирным банком вероятно благодаря двум глобальным конференциям на темы Comprehensive Legal and Judicial Development в июне 2000 в Вашингтоне D.C. и Empowerment, Security and Opportunity thrоugh Law and Justice в июле 2001 года в Санкт-Петербурге. Эти конференции обеспечили праву и юстиции прочное место в Comprehensive Development Framework, проводимой Всемирным банком уже несколько лет. Бремя доказывания в определенной мере внезапно изменилось: сейчас предполагается, что право является существенной составной частью общей повестки дня в области развития, что оно стоит как равноправное и взаимозависимое в ряду экономических, политических и социальных сфер и что оно при этом имеет свой собственный вес.

Тем самым не только увеличивается комплексность Comprehensive Development Framework, но при внимательном рассмотрении и комплексность внутриюридической обязанности думать по-новому. Перед ней встанут вопросы, касающиеся ее внутрипрофессионального разнообразия, приоритетов, последовательности внутриюридических зависимостей и степени важности. Эти вопросы ни в коем случае не носят абстрактный характер и не являются академическими, они непосредственно затрагивают все уровни, вплоть до конкретного оформления проекта: если между различными действиями возникает временная последовательность, если есть приоритеты при определении права, требующего изменения, следует ли действовать согласно народной мудрости «Одно за другим и все в свое время», или нужно делать все сразу одновременно?

При включении реформы права и юстиции в перечень целей в области политики развития не обойтись без обозначения прежде всего четкой позиции в отношении ее притязания на универсальное значение. Я думаю, что притязание заложено, по крайней мере, имплицитно в каждом проекте юридического сотрудничества. Оно должно, однако, стать эксплицитным, поскольку, таким образом, не только будет дан следующий - положительный - ответ на поставленный выше и необходимый вопрос о материальной легитимации трансграничного консультирования по вопросам права, но и чрезвычайно сложная проблематика (юридического) универсализма, конечно не являющегося ни в коей мере само собой разумеющимся, вообще станет доступной посредством дискуссии, имеющей свои предпосылки, содержание и границы.

Здесь, конечно, не место для ведения подробной и аргументированной дискуссии[9], но я считаю необходимым высказать свои соображения по этому поводу. Прежде всего, следует подчеркнуть, что признание притязания на глобальную значимость права не носит сверхисторического характера (или не должно носить его), но что оно связано с реальным, сегодняшним миром, с определенным временным периодом мировой истории и со специфически структурированным мировым обществом, то есть оно не существовало всегда и не будет существовать вечно. Это время и структура характеризуются использованием капитала и труда для производства материальных и нематериальных ценностей, которые посредством денег покупаются и продаются на рынках. Национальные границы в этом процессе играют убывающую роль, что, однако, не является решающим фактором. Собственность децентрализована, а стремление к прибыли легитимно. Частная сфера, характеризующаяся легитимным преследованием индивидуальных интересов, дополняется публичной или государственной сферой, служащей для реализации исторически специфичного общественного совокупного интереса.

Эта модель общества, представленная в качестве идеализированной высокой абстракции, нормативно закреплена между тем во многих межгосударственных конвенциях и декларациях. Кроме того, в разных модификациях, в частности в долгом, незавершенном процессе trial and error ей присвоено право, которое служит опорой модели и ее динамики, дает ей содержание и форму и делает ее социально приемлемой. В содержательном и универсальном аспекте здесь установлены некоторые, выше упомянутые основные принципы, такие, как защита децентрализованной собственности, связанности договором и свободы заключения договора, свободы предпринимательской деятельности, включая ограничение личных предпринимательских рисков посредством ограничения ответственности путем образования юридических лиц, обязанность по выплате государственных налогов и корреспондирующая государственная обязанность по созданию публичных инфраструктур и обязанность государственной власти по созданию правового государства, защита от социальной нужды.

Поэтому, я считаю правильным говорить об универсализме и о соответствующей субстанциональной легитимации трансграничного консультирования по правовым вопросам и считаю неверным говорить о вмешательстве во внутренние дела или даже о “правовом империализме”, как это иногда происходит [10].

Также неверно, однако, считать, что принятие притязания на универсальную значимость права включает в себя возможность инструктирования, руководства по содержанию процесса реформы. Это означало бы пренебречь исторически сложившейся спецификой и национальными особенностями, определенным общественным контекстом, значение которого для конкретного способа осуществления универсалий нельзя недооценивать. Поясним это на примере из истории права: не совсем поддается объяснению такая историческая “случайность” – континентально-европейское кодификационное движение XIX века не перекинулось на Англию. Это привело к различиям, особенно в методике права. Однако, в то же время обе «системы» – система Common Law и континентально-европейская система – нашли широко совпадающие по содержанию решения о защите собственности, договора или предпринимательской деятельности [11].

Итак, хотя универсальное утверждение значимости легитимирует трансграничное консультирование по вопросам права, последнее может быть успешным только в случае, если оно учитывает конкретный общественный контекст. А это обязательно предполагает, что проекты консультирования будут иметь достаточно продолжительный срок действия, который позволит по ходу консультирования детально ознакомиться с контекстом, создать рабочие группы, в которых иностранные и местные эксперты могут взаимно инструктировать друг друга и обеспечат, в частности, достаточную стабильность персонала.

Целый ряд консультативных проектов в странах с переходной экономикой не принял во внимание это основное правило, что оказалось для них губительным и привело к слишком высоким (социальным) затратам. Это связано отчасти с такой же губительной неверной оценкой, что будто бы существует практически tabula rasa, которая позволяет проложить полное и быстрое новое начало с почти любым содержанием. В третьих, было и остается губительным не подвергать исследованию особенности государственных, партийных и предпринимательских структур и задач на предмет внутренней «логики», а вместо этого публично клеймить их идеологическим позором, и из этого делать выводы о том, что приватизацию и приватизационное законодательство можно закладывать так, как будто следует только сменить собственников и использовать оправдавшие себя в других странах правовые и организационные формы в качестве модели, чтобы можно было адекватно подогнать под новых носителей имущественные ценности и предприятия.

Все еще можно встретить «западных» экспертов, которые не знают, что еще царская Россия принимала активное участие в континентально-европейских дебатах о кодификации в XIX веке, - хотя проект гражданского кодекса и не был воплощен в жизнь, и что этот центральный закон был принят в раннем периоде Советского Союза и существовал в своей основной структуре до распада Союза, что и другие страны, особенно на Юге Кавказа, имеют долговременную и богатую историю права и кодификаций, и они все еще существуют. Первые приватизационные команды не дали себе особого труда проанализировать организационные структуры и задачи государства и предприятий.

Теоретики в области государства и экономики в обществах, где традиционно существует рыночная экономика, считают само собой разумеющимся, что конкурирующие предприятия стремятся добиваться прогресса в сфере продуктивности, снижать затраты, избегать ненужных расходов и добиваться прибыли. Кроме того, они исходят из того, что в задачи государства входит создание и финансирование нерентабельных, но необходимых для развития общественных и деловых отношений физических и социальных инфраструктур из налоговых поступлений. То, что необходимо для общества и может финансироваться из государственных сборов, подлежит колебаниям во времени и составляет место для политических разногласий (последние как раз сейчас опять разгорелись в Германии); но в принципе, сценарий мало изменился со времен классиков в области экономики и политической теории VIII-го и XIX-го века.

Перенос этих теоретических соображений и практической политики в области права на общества с переходной экономикой в качестве универсальной нормы был грубой ошибкой, что и произошло в случае с приватизационной теорией. Хотя в этих обществах и существовали развитые социальные и физические инфраструктуры как необходимые составные части товарного производства и распределения на основе разделения труда, в их задачу входила организация общественных отношений и забота о социальной приемлемости. Существование последних не обязательно было делом только государства как единственно возможного представителя всеобщих интересов. Над государственными предприятиями не довлели доходность и конкуренция рынка. Это было, с одной стороны, невыгодно для достижения прогресса в области производства, но, с другой стороны, открывало возможность для создания и финансирования социальных и даже физических инфраструктур. Детские сады, больницы, школы, дома отдыха, страхования на случай болезни и старости, политика занятости и даже строительство дорог и мостов могли быть задачей как государства, так и задачей государственных предприятий. Не было необходимого структурного разделения частной предпринимательской сферы и публичной, государственной сферы.

Приватизация tout court, путем “простой” смены собственников и менеджеров должна была разрушить эту сеть, которая может быть не слишком хорошо, но все-таки обеспечивала социальное существование сотен тысяч людей. Конечно, в конце можно сказать, что операция была успешной и появился частный сектор, однако, перед лицом громадного уничтожения имущества и больших страданий широких слоев населения надо признать, что для триумфа нет повода.

Проект GTZ по юридическому сотрудничеству не дал себя увлечь большими самоуверенными обещаниями скорых побед в области преобразования. Он развивался скорее в убеждении, что честные и надежные правовые рамки, государственные учреждения и особенно независимое и профессионально компетентное правосудие должны создаваться в долгосрочном и рачительном процессе. Содействие частному сектору без одновременной новой ориентации государственных структур на выполнение генуинных государственных задач и без ориентации судов на нейтральное, руководствующееся законом разрешение споров частных лиц и участников рынка было отвергнуто как несовместимое с устойчивым развитием.

В одном исследовании 1995 года был обобщен собранный к тому времени опыт реформы и представлены предложения [12]. В области законодательства следовало уделить особое внимание отличию, в которое нужно было сознательно включить переходный характер государств-партнеров. Само собой разумеется, было подчеркнуто, что рыночная экономика, создаваемая надолго, изначально нуждается в также созданном надолго законодательстве и в соответствующих институтах. Однако, одновременно было предложено учитывать описанную выше ситуацию смешения государственных, предпринимательских и судебных задач, имевшую смысл в условиях централизованно управляемой экономики, при помощи сознательного переходного регулирования для того, чтобы скорректировать ситуацию смешения без слишком большого социального ущерба. Авторам казалось привлекательным, прибегнуть к инструменту французского индустриально-политического централизованного планового народного хозяйства (Planification), начало ему было положено в 60-е годы XX века введением так называемых contrat-plans, они конкретизировали систему обязанностей и прав между государством и государственными предприятиями на среднесрочный период и одновременно дали ей новую ориентацию. Даже если это, может быть, не входило в первоначальные намерения, contrat-plans подготовили ход последовавшей позже приватизации в упорядоченных рамках.

Задним числом можно только сожалеть, что предложения государств с переходной экономикой и крупных организаций по развитию не были приняты, так как в этом случае можно было бы избежать некоторых бед хаотичного переходного периода. Тем не менее есть все еще достаточное количество эмпирических поводов для оживления таких инструментов.

В результате первых проектов, проводившихся с 1992 года в Центральной Азии и на Кавказе, в GTZ, кроме того, зрело убеждение в том, что во всех государствах-партнерах существовали одинаковые условия перехода, то есть имел место широкий идентичный контекст, и он оправдывал попытку регионального подхода к сотрудничеству. Основное предположение универсализма было подкреплено контекстуальным наблюдением. Действительно, и по сей день можно наблюдать, как различные попытки небольших политических элит по созданию особой национальной или этнической идентичности и использованию ее для размежевания со странами-соседями едва ли касаются общих правовых традиций и экономических структур. Во всех странах дискутируются идентичные проблемы с идентичной аргументацией; ситуации, в которых, например, юристы одной страны сталкиваются с трудностями понимания со стороны юристов другой страны, практически не встречаются. И даже если законодательные решения в деталях отклоняются друг от друга, они остаются в рамках одной технической (и легко исправимой) маржи.

Неудивительно поэтому, что региональный подход, установленный вначале в вышеупомянутом “Бременском заявлении” от 5 марта 1997 года, мог быть применен сразу и по нарастающей успешно, хотя в текущей политике некоторых стран можно наблюдать тенденцию на размежевание вплоть до самоизоляции. Консультирование в направлении идентичных, или же сравнимых текстов законов – от окольного пути создания модельных законов различного происхождения до прямой информации о законах в других странах – влечет за собой столь же мало трудностей, как и содержательный и длительный обмен информацией или региональное согласование при разработке судоустройства и организации разных юридических профессий. Даже материалы для профессиональной подготовки и повышения квалификации, которые должны точно опираться на законодательную ситуацию в каждой отдельной стране, могут быть в принципе использованы регионально без изменения, с определенной национальной адаптацией. “Кавказская инициатива” и “Центрально-азиатская инициатива” имеют – конечно, также на основе позитивного опыта – уже усиленный региональный подход. Они нацелены на открытие экономики вплоть до восстановления внутреннего рынка, а это перспектива, направленная на объективные интересы регионов, если исходить из традиционных связей и экономических отношений. Региональное юридическое сотрудничество хочет держать эту перспективу открытой.

Эти краткие предварительные размышления, не в последнюю очередь небезконфликтная связь универсализма и контекста, регионально ориентированной политики в области развития и нового национального суверенитета, и наряду с этим очень прагматичные нужды скромного финансирования положительно повлияли на решение вести проект не из одной страны-партнера и не направлять в каждую страну долгосрочного эксперта, а создать Координационное бюро в Германии и “антенны” из юристов, работающих в местных, государственных, тесно связанных друг с другом, структурах. Менеджмент в проекте и содержательно-профессиональная работа не были персонально распределены. В центре планирования и корректировки стоят не формализованные методы и отчеты, а непрерывный диалог между Центральным бюро GTZ, Федеральным министерством по экономическому сотрудничеству и развитию, Проектным бюро, координаторами на местах и в особенности между партнерами. Одновременно был создан высококвалифицированный пул из краткосрочных экспертов, в котором представлены самые разные формы юридической экспертизы и профессионального опыта и в котором поддерживается активная долгосрочная работа и регулярный обмен мнениями. Сейчас в проекте идет эксперимент с дополнительными долгосрочными экспертами, имеющими в странах разные задачи. Через некоторое время надо будет проанализировать соотношение затрат и результатов, чтобы можно было планировать на будущее.

Диалог разворачивается на встречах координаторов в институционализированной форме, встречи организовывались сначала дважды, а затем один раз в год в разных местах поочередно. На встречи приглашаются, кроме координаторов и ответственных по проекту лиц, представители Федерального министерства экономического сотрудничества и развития и другие эксперты. Кроме отчетов из стран об успехах и дальнейшей необходимости реформ, каждый раз рассматривается и освещается с разных сторон центральная юридическая тема. Ход дискуссии и результаты – а их прошло уже девять – подробно протоколируются, протоколы циркулируют между всеми участниками, являются базой для дальнейшей работы и служат, как правило, для подготовки будущих региональных встреч. Были рассмотрены такие темы:
- Методы сбора законов и других юридических текстов в электронной форме (декабрь 1997)
- Международное торговое третейское разбирательство (июль 1998)
- Участие государства в оформлении частных правоотношений с особым учетом юридических лиц публичного права (январь 1999)
- Защита интеллектуальной собственности (июль 1999)
- Независимость и устройство судов (январь 2000)
- Законодательная техника (также январь 2000)
- Рассмотрение дела по существу в гражданском процессе и принудительное исполнение решений (июль 2000)
- Право трансграничных инвестиций (июль 2001)
- Право кредитного обеспечения (июнь 2002).

Такое же важное значение имеют командировки в страны-партнеры, во время которых комбинируются содержание работы и переговоры по планированию. В них принимают участие постоянные сотрудники и краткосрочные эксперты пула. Я сам предпринял с 1993 года около 165 командировок, по которым каждый раз составлялся отчет. По отчетам можно проследить достигнутые результаты и потребность дальнейших действий, они обеспечивают высокую степень информации и транспарентности. Другие сотрудники и краткосрочные эксперты предприняли более 120 командировок, отчеты о которых находятся в бюро.

Таким образом удается соблюдать требования гибкости и долгосрочности, ориентации на спрос и планирование, объемного подхода и регулярного контроля над содержанием и результатами деятельности для всех участников. Важным вкладом в контроль содержания является, между прочим, тот факт, что созданные тексты законов, договоров, тексты для семинаров, обучения и другие тексты не только публикуются в странах-партнерах, но происходит и рациональный обмен (что одновременно способствует созданию так необходимой специальной юридической литературы), они еще публикуются и в немецких специальных журналах и открыты, таким образом, для публичной профессиональной критики.

В общем, можно констатировать, что до сегодняшнего дня ни одна из запрошенных мер не была прервана или заброшена как «долгострой в области развития», как это нередко происходит с точно терминированными и детально распланированными единичными проектами, что случаются замедления, но они преодолеваются, что существует правильное намерение не только создавать проекты законов, но и проводить их через парламенты и доводить до внедрения, не только писать тексты для обучения, но и применять их при повышении квалификации, не только разрабатывать формуляры, но и способствовать их использованию, регулярно в процессе диалога проверять и при необходимости корректировать соразмерность и приемлемость проводимых мер.

Диалог и часто заклинаемая ориентация на спрос не возникли сами по себе, они связаны с предпосылками, главными из которых, на мой взгляд, являются следующие: необходимо закрепить доверие, а это возможно только при устойчивости персонала. Западные эксперты не должны преследовать никакие иные интересы, кроме как интересы проекта, а это не будет обеспечено, если, например, кроме проекта будут созданы адвокатские конторы или иные бюро. Возможно привлечение юристов из стран-партнеров или из других стран с переходной экономикой к работе в экспертных пулах. Это ведет к образованию на длительный срок настоящих команд, в которых на равноправной основе обсуждаются актуальные проблемы и пути их решения.

Само собой разумеется, что частью диалога является и координация между донорами. Еще Бременская конференция 1997 года придавала этому аспекту особое значение и достигла того, что такие влиятельные организации, как Федеральное министерство экономического сотрудничества и развития, Федеральное министерство юстиции, IRZ, DED (Германская служба развития), Всемирный банк, EBRD (Европейский банк реконструкции и развития), Европейская комиссия, ADB (Азиатский банк развития), CILC (Центр международного правового сотрудничества в Лейдене), USAID (ЮСАИД) и CIDA (Канадское общество по развитию) приняли участие и одобрили результаты. Регулярный обмен информацией происходит на более или менее формализованных рабочих встречах в странах-партнерах, во время посещений бюро на местах или на презентациях в главных офисах организаций. И, тем не менее, нельзя сказать, что обмен информацией абсолютно отвечает требованиям.

Еще сложнее с кооперацией. Очень успешным примером является кооперация между голландской CILC и GTZ, а также в определенной мере и с EBRD, это сотрудничество оправдало себя при разработке различных модельных законов. Впрочем, многое зависит от личных контактов и доверия, из них выросла выборочная кооперация с ОБСЕ, ADB, ЮСАИД и ЮНСИТРАЛ. Систематическая кооперация этого не дает. Там, где она желательна, нужно сознательно ее развивать и сохранять. Это относится даже к различным проектам той же самой организации с взаимодополняющими задачами. Нельзя умалчивать о том, что по многим причинам, которые могут заключаться в специфике рынка консультативных услуг, в тщеславии, в реальной или мнимой конкуренции правовых систем, может возникнуть открытая или скрытая обструкция. Мне лично кажется, что в последнее время США придают меньше значения координации, они скорее всеми средствами претендуют на лидерство[13], эта претензия не всегда качественно обоснованна и отвечать на нее поэтому надо аргументированно. Об этом речь пойдет при описании конкретных мер. Но, в общем, я хотел бы принадлежать к тем, которые не согласны считать, что в будущем исключительно США, стремящиеся к гегемонии, будут определять власть, культуру, экономику, а также право [14]. Ниже будут представлены мероприятия, разработвнные на основе вступительных размышлений, документированных намерений и соображений по поводу дальнейшего развития.

B. Реализация на практике

I. Законодательство

1. Исходная ситуация

Все больше появляется голосов, которые предостерегают от придания законодательству в деле сотрудничества слишком большого значения[15]. С одной стороны, можно наблюдать, что в большинстве стран с переходной экономикой появилось за это время достаточное количество более или менее безупречных текстов законов, на их базе можно выстраивать правовую практику. С другой стороны, раздается критика в отношении того, что консультанты охотно концентрируются на редактировании законов, так как это является “easy stuff” (по van Olden), что намного легче, чем реформа учреждений. Я не разделяю эту точку зрения, думаю, что она создает искусственное противопоставление между институциональной реформой и законодательством и обобщает критику, которая должна быть адресована только определенному типу законодательного консультирования. Конечно, критике подлежат факты, когда зарубежные эксперты “скидывают” в страны-партнеры заранее заготовленные “дома” или написанные тексты законов и не заботятся больше о тексте или хотя бы о его связи с остальной системой законов и права. Отчасти это происходит и потому, что чрезвычайно короткие сроки проектов, проблемы оттока средств и ориентация на критерии результатов успеха не оставляют им иного выбора. Подобные действия – это конечно easy stuff, но они не имеют ничего общего с содержательным консультированием по законодательству. Последнее должно ориентироваться на создание единообразной системы законов, охватывающей как материальное и процессуальное право, так и организацию институтов и профессий, в задачу которых входит осуществление правосудия. В этом смысле консультирование в области законодательства является неотъемлемой частью реформ юридических учреждений и инфраструктур, то есть частью системного и серьезного подхода к реформам.

Этой точке зрения отвечает и тот факт, что в странах с переходной экономикой важные участники процесса изначально понимали экономическую реформу как (экономическую) правовую реформу. Это понимание шло из самих стран, оно было положено в основу заявок на юридическое сотрудничество и передавалось командированным экспертам, чье понимание было нередко иным.

И хотя такое положение было свойственно “новым независимым государствам” в разной степени, они все-таки не сопротивлялись, поскольку позиция России, где такое понимание было очень распространено, была привычным образом притягательной, независимо от новой независимости во всех государствах распавшегося Советского Союза. Эта притягательность имела наряду с этим и другие положительные аспекты. Она была одновременно и проблематичной, поскольку ввиду чисто количественного превосходства и из-за восходящего к советскому времени и являющегося как бы само собой разумеющимся переноса российского права малым странам часто сложно развивать собственные представления, хотя уже сама величина России, неповоротливость и противоречивость процесса реформ в ней нередко оказывались препятствием для смелых шагов.

Насколько важным считалось экономическое законодательство, можно судить по той энергии, с которой многие новые парламенты составляли перечни приоритетных законов, издавали “Законы о законодательстве” и целый ряд законов о приватизации, о предпринимательской деятельности, о защите потребителя, о борьбе против монополий, о банкротстве, о развитии занятости и другие, к ним присоединялись декреты президентов и правительств, регулирование которых не отличалось от законов. Это же можно было наблюдать и на примере создания множества комиссий по законодательству, неформальных и формальных рабочих групп и институтов, выполняющих поручения по законодательству, они создавались во многих странах, были часто независимо друг от друга, и даже работали друг против друга, нередко ту или иную сторону поддерживали иностранные организации и эксперты. Вероятно, самым влиятельным институтом является “Научный консультативный центр частного права при Президенте Российской Федерации” в Москве, имеющий мандат для СНГ и работавший в первые годы своего существования в качестве важного поставщика законов для Межпарламентской Ассамблеи СНГ в Санкт Петербурге до тех пор, пока острые личные разногласия на руководящем уровне не заставили практически поставить точку на его плодотворной работе.

Сейчас многие из “законов первого поколения” считаются противоречивыми, непрофессионально отредактированными, имеющими малое кодификационное содержание, они сформулированы нечетко, имеют короткое дыхание даже в случае, когда не было нацеленности на регулирование переходной ситуации. Действительно, многие тексты законов и распоряжений первого поколения, которое, между прочим, до сих пор полностью не преодолено, отвечают скорее общей (экономико-) политической декларации: о допустимости частной собственности и предпринимательства, об уважении интересов потребителей, о заботе о чистых рыночных отношениях, о ликвидации неконкурентоспособных (государственных) предприятий, иногда о субстанциальном или процессуальном регулировании социального положения вещей. В самом деле, быстро набросанные западными консультантами тексты об акционерных обществах, о банкротстве и т.д. были чрезвычайно поверхностными и часто - только что изданные - заменялись более новыми текстами[16]. Действительно, почти не велись дебаты о приоритетах, поэтому стало возможным проведение закона об обществах, об ограничении ответственности и о ее нарушениях, хотя законодательно еще не была развита концепция общей ответственности, или закон о договорах, ограничивающих конкуренцию, до принятия договорного или гражданского кодекса, закон о банкротстве до общего закона о гражданском процессе. По этому поводу может быть названо много других примеров.

Такие законы приходят и уходят, не оставляя практических следов, найдется, может быть, несколько счастливых исключений, так что выражение “правовой нигилизм”, распространенное в советское время циничное отношение к законному праву, начали свое новое хождение.

Проекты сотрудничества, рассчитанные на длительное время, агитировали за законодательную технику[17] и тем самым за точность и однозначность языка, единообразие текстов, тщательную редакцию законов, рассчитанных на долгий срок действия, за уважение к требуемой конституционным правом иерархии внутри категорий нормативных актов и за единообразие и полноту регулирования социального содержания в едином и полном законе.

Им предстояло усвоить, что такие требования не стояли в центре советской законодательной практики и не могли быть поэтому само собой разумеющейся предпосылкой. Считалось вполне обычным и политически корректным сознательно формулировать законы туманно и неопределенно для того, чтобы оставить широкое поле действия для применения или неприменения, чтобы небрежно относиться к иерархии между конституцией, простыми законами и распоряжениями или чтобы собрать в одном законе общие принципы об определенном предмете, подвергающемся регулированию, принципы, которые так или иначе были уточнены в специальных законах или распоряжениях.

Гораздо важнее было и остается важным еще до редакции законов тематизировать в общих рабочих группах необходимость законных и институциональных изменений в процессе перехода от такого управления экономикой, которое планировалось центром и формировалось произвольно, к рыночной экономике, опирающейся на децентрализованную собственность и децентрализованное планирование предпринимательской деятельности. Это же относится к соответствующим установкам и обязательствам в отношении демократии и правового государства и, наконец, важности точных, однозначных, непротиворечивых, рассчитанных на долгий срок и иерархически корректных законов для правовой безопасности, предсказуемости и тем самым для планирования участников рынка. Эта работа не будет закончена до тех пор, пока живы старые традиции.

Было бы дерзостью предполагать, что, выбросив законодательные традиции широким жестом за борт, можно с ходу решить содержательные, макроэкономические и ремесленные проблемы. Следовало и следует учитывать trial and error, диалоги о времени и, не в последнюю очередь, силу общественных отношений. Неоптимально, конечно, когда в некоторых странах принимается третья или четвертая версия закона об обществах с привлекаемым капиталом, о банкротстве, о банковских услугах, об ограничении конкуренции, вместо того, чтобы в духе приоритетности и интенсивных дискуссий придти к долговременному результату. Но было бы неправильно, разочарованно отступить с поля долгосрочной активной деятельности, поскольку в этом случае исчезла бы часть памяти об истории происхождения.

Эти размышления сформировали и позицию проекта GTZ в споре о методе консультирования по законодательству. С одной стороны, он не взял на себя, как это часто советовали, роль модератора или справочного бюро. Он понял свою задачу гораздо более активно и широко и везде предлагал свое участие в редакции текстов (законов). Он, однако, не разделил радикальную позицию раннего просветителя Бентхема (Bentham), который в конце 18 века с особым учетом Соединенных Штатов Америки, той «вновь созданной нации, которая является сегодня одной из просвещеннейших, если не самой просвещенной на глобусе», которой, однако, не хватает профессиональной кодификационной компетенции[18], считал, что законы «должны быть написаны одним человеком, а именно иностранцем, который не замешен в местных и национальных сражениях интересов»[19]. Наряду с технической компетенцией для Бентхема было важно, чтобы законы редактировались одним «нейтральным лицом», чтобы исключить коллизии интересов внутри данной политической структуры[20]

Такие размышления в ставших теперь независимыми государствах не являются абсолютно неверными. Однако они делают слишком однобокую ставку на универсальность, исходя из типичного для просвещения 19 века рационалистического убеждения, и не заботятся о контексте. В недавнем прошлом это получило свое многократное подтверждение, когда иностранные эксперты распространяли свои заготовленные тексты в любых странах: даже если они были профессионально убедительными – а это было, к сожалению, не всегда так - они часто не имели воздействия. Опыт проекта GTZ говорит о том, что универсализм и контекст можно примирить в смешанных, ориентированных на долгосрочную кооперацию и серьезно относящихся друг к другу рабочих группах, они хотя и не гарантируют нейтралитет и профессионализм, но делают их возможными, также как и выражение актуальных потребностей, реальных пожеланий и местных традиций.

Хотя результат рационального решения не всегда в пользу определенных приоритетов, в начале сотрудничества по законодательству со странами с переходной экономикой рядом с конституционным правом почти всегда стояла реформа материального и процессуального гражданского и экономического права, а также реформа судоустройства и юридических профессий (судьи, нотариусы), предполагаемая безотлагательности. Процесс этот еще не завершен, тем более после того, как страны осознали, что некоторые процессы остановились на полпути. Однако, на него все в большей степени накладывается реформа общего и особенного административного права и уголовного права, причем опять таки должны быть вовлечены материальное и процессуальное право и специфическое институциональное и профессиональное право.

Было бы, наверное, правильно приступить к реформированию всего права одновременно. И все-таки наблюдения задним числом допускают вывод о том, что неизбежна последовательность. Сначала участники процесса с обеих сторон стояли, вероятно, перед чрезмерным требованием – одновременно начать широкую реформу всей правовой материи. Кроме того, гражданское и хозяйственное право, несмотря на всю сложность, в определенной степени меньше вмешиваются в политические структуры и сети, которые, несмотря на распад Советского Союза, опирались на более надежный фундамент, чем загнивший (государственный) сектор экономики: государственно-правовое сдерживание административной и исполнительной власти, органов прокуратуры, чрезмерно облеченных полномочиями еще с советских времен, органов разведки и полиции – это сложная политическая задача, для выполнения которой необходима политическая воля в самой стране, которая в первые годы перелома была, вероятно, еще менее выражена, чем сейчас, нужно длинное дыхание, необходимы существенные финансовые средства и политический вес иностранных экспертов, таким весом GTZ, во всяком случае, не обладает.

Далее речь пойдет о консультировании по главным законодательным материалам с основным упором на гражданском и хозяйственном праве, оно отчасти еще не закончено или – в соответствии недостаточно оптимальными результатами – должно идти по новому кругу. Причиной недостаточной оптимальности является, с точки зрения консультирования, отчасти то, что страны-партнеры еще далеки от того, чтобы представлять собой монолитные блоки, это нередко выражается в виде противопоставления слов “они” и “нам“: результаты консультирования перенимаются пока лишь немногими лицами полностью или частично, либо их считают приоритетными с тем результатом, что их путь через процедуру законодательства должен быть вновь открыт, либо что они на этом пути по причине неправильного понимания, другого убеждения или вследствии конкурирующего консультирования претерпевают изменения и нередко бывают искажены. Такие ситуации следует ожидать и исправлять.

Обзор начинается с материального права, и по процедурным и содержательным причинам на переднем плане, в качестве примера стоит создание гражданских кодексов. Это обстоятельство не носит характера оценки, так как проект GTZ осознал с самого начала, что материальное право не может быть реализовано на практике без соответствующим образом реформированного права судоустройства, юридических профессий и процесса. В соответствии с этим в реальной действительности для консультирования все эти материи были одинаково важны и работа по всем этим велась одновременно.

Это, конечно, не означает, что правовая реформа может ограничиться секторами гражданского и хозяйственного права. Вероятно, отсутствие изменений в административном и уголовном праве и особенно связанная с этим институциональная реформа негативно отразились бы на достигнутом. Островки реформы не могут удовлетворять сами себя. Они должны служить исходным пунктом для расширения и углубления преобразований, в том числе и для собственной консолидации. Наверное, разумно использовать инфраструктуру и связь проекта по сотрудничеству в области хозяйственного права в определенной мере как в качестве логистики для будущего сотрудничества, тем более что апробированная и успешно примененная методика мало изменяется.

2. Гражданские кодексы (ГК)

Об ориентации российской цивилистической науки ХIX века на древнеримское право и на серьезные усилия по созданию полного ГК в континентально-европейской кодификационной традиции уже упоминалось[21], как и на продолжение этой традиции в советском праве. В дополнение следует сказать, что и восточно-азиатские страны, особенно Япония и Китай, занимались кодификацией гражданского права, что дополнительно способствовало усилению идеи кодификации с высоты азиатской правосравнительной перспективы.

Поэтому неудивительно, что разработка нового, лучше отвечающего изменившимся экономическим отношениям ГК быстро вышла в центр кодификационного интереса всех новых независимых государств. Два казахстанских автора верно обобщили несомненно распространенное мнение, когда написали: «Гражданский кодекс в Казахстане, так же, как и в России, называют «второй конституцией» или «экономической конституцией». Конечно, это красивые фразы, однако и в самом деле получилось так, что Гражданский кодекс стал настоящим стержнем, вокруг которого формируется экономическое законодательство»[22]. Борьба за его разработку, принятие и включение в конкретный национальный правопорядок соответствовала как его реальному, так и символическому значению. Он содержит главные и проблемные аспекты международного кодификационного сотрудничества, переходного и процессуального характера реформ, настойчивости и движения вперед различных участников процесса в разных странах, сохранения и разрушения связей советского времени, отношений универсализма и контекста, а также других моментов, названных в предварительных теоретических размышлениях. Первый круг кодификации между тем уже завершился после того, как Украина в 2003 году ввела, наконец, в действие свой проект, подготовленный еще в 1997 году. В некоторых странах пока еще отсутствуют небольшие дополнения, однако, ввиду некоторых глубоких и устойчивых недостатков он нуждается в следующем круге. Дискуссия на эту тему уже началась, и GTZ должно ее поддержать в плане содержания.

Недостатки не удивляют ввиду того относительно очень короткого времени, в течение которого кодексы были разработаны: достаточно противопоставить три-четыре затраченных года и тринадцать лет, понадобившихся для редакции германского ГК, или 42 года, понадобившихся для создания голландскогоWetboek.

О том, насколько был богат конфликтами процесс разработки, какая ожесточенная борьба шла за основные разделы, выразительно говорят хотя бы следующие примеры: российский ГК был принят в три этапа, между которыми лежало более шести лет, для вступления в силу значительного раздела первой части, а именно регулирования земельной собственности, также понадобилось более шести лет, не считая вступления в силу, а в этом промежутке времени некоторые регионы тайком все-таки ввели их в действие на практике. Ситуация в Украине характеризовалась подобными трудностями - там проект ГК годами лежал в парламенте, после принятия решения его еще годы не подписывал президент, затем, наконец, на его место пришел второй закон, вдохновленный идеями коммунистического времени, так называемый хозяйственный кодекс, предметом которого были частично идентичные с ГК проблемные сферы и который регулировал их иначе. В Молдове парламент принял, наконец, ГК, между первым и вторым чтением парламент без оповещения инициировал частично другой проект, чем тот, что был первоначально поставлен на повестку дня, в результате чего потребовалось внесение важных изменений еще до подписания его президентом республики.

Действительно, разработка и принятие ГК поставило новые независимые государства и их парламенты перед очень непривычной задачей. Традиционный советский механизм, согласно которому в Москве централизованно разрабатывались ГК и другие законы, а затем принимались социалистическими республиками один к одному, не мог больше применяться по причине отсутствия центральной власти. Последняя попытка кодифицирования в СССР по созданию единого, вводящего элементы рыночной экономики закона об “Основах гражданского законодательства” провалилась, последствием этой попытки было введение в действие этого закона в 1991 году только в Российской Федерации на ограниченное время, сроком в 4 года. СССР прекратил свое существование.

Если иметь в виду долгую, совместную (правовую) историю новых государств, то неудивительно, что со многих сторон и с помощью некоторых международных организаций была предпринята серьезная попытка заполнения вакуума посредством модельного закона, разработанного Научно-консультативным центром частных государств СНГ в Москве под руководством профессора Маковского, закон был принят в качестве рекомендации, созданной для этих целей Межпарламентской ассамблеей стран СНГ в Санкт-Петербурге. Начало проекта было многообещающим, к тому же имелось немало благоприятных предпосылок для его успеха: единая правовая традиция, личные связи, авторитет Москвы и общие поиски по осуществлению универсальных правовых принципов в идентичном контексте переходного периода.

Однако, на пути проекта стоял целый ряд препятствий. Во-первых, в некоторых новых государствах, особенно в первые годы независимости, при всей судьбоносной связи чувствовалось явственное неудовольствие по поводу всё ещё ощущаемой „длинной руки“ Москвы, особенно в таких странах как Азербайджан и Грузия, где движение независимости было жестоко подавлено танками “Москвы”, и где общественное мнение подозревало, что за стремлением к отделению скрываются интересы российских властей. В тоже время внешняя политика США после первых лет колебаний однозначно повернулась против сплочения СНГ, она выбрала направление в сторону подчеркивания независимости и потребовала от своих западных союзников подобной перемены курса, что стало ощущаться вплоть до сферы юридического сотрудничества с СНГ. Наконец стало ясно, что российские редакторы модельного гражданского кодекса СНГ не только не хотели следовать совету своих голландских и немецких коллег и разрабатывать последовательно ориентированный на рынок ГК, но что они само собой разумеется настаивали на своей традиционной претензии на лидерство, не хотели идти ни на какие нововведения, предлагаемые экспертами из малых стран. Председатель Научно- консультативного центра частного права стран СНГ не без гордости сообщил на Международной конференции в Бремене в 1997 году, что около трех пятых статей ГК 1964 года (так называемый брежневский ГК) были сохранены в новом законе. При этом он имел в виду одновременно модельный закон СНГ и российский ГК, так как оба – под влиянием одних и тех же лиц - были практически идентичны. Далее он сообщил о неудавшейся попытке США бойкотировать процесс редактирования посредством альтернативного проекта, на редакцию которого были затрачены большие средства: “И когда уже практически заканчивалась работа над первой частью Гражданского кодекса России, мы вдруг узнали, что существует альтернативный проект создания Гражданского кодекса. Делался этот проект на деньги того же USAID, причем на гораздо большие деньги, чем было потрачено на нашу работу. Проект закончился неудачей. Ни один из крупных, порядочных юристов России не стал в нем участвовать. К сожалению, в нем участвовали довольно видные юристы Франции, Германии, и даже Нидерландов. Вот интересно было бы сегодня спросить, а сколько стоил этот проект? Во что он обошелся американским налогоплательщикам? Об этом сегодня никто не говорит. А это выброшенные на ветер деньги. Я могу назвать вам другие проекты.[23]

Немало усилий было потрачено на спасение традиционной советской кодификационной дисциплины во времена новой независимости. Достичь этого удалось без больших усилий в Казахстане, Кыргызстане и Белоруссии. Даже в Таджикистане, когда из-за гражданской войны в 90-е годы ХХ века законодательный процесс застопорился, когда проводилось интенсивное консультирование со стороны USAID и GTZ и когда уже была слышна внутрироссийская критика и выдвигались новые требования реформ в аспекте некоторых неподобающих социалистических реликтов в ГК, российский ГК был перенят практически без изменений.

Основная критика, исходившая не только от проекта GTZ и от других «западных» экспертов, касалась сохранения части форм собственности, определяемых лицом собственника (напр. государство, общины, частные лица), сохранения особых государственных предприятий в качестве юридических лиц и их административной системы и системы ответственности, они в, конечном итоге, способствовали разграблению государственной казны, распределения рисков и строгих правил ответственности на счет промышленных предприятий, создания и содержания обязательственного права, особенно сохранения типов договоров, имеющих в рыночной экономике мало смысла и отсутствие единообразия при разграничении, сохранения законодательного метода, который закрепляет в ГК общие принципы, а в остальном отсылает к (будущим) специальным законам, введения завышенных требований к письменной форме, к официальному засвидетельствованию и регистрации, общей методики закона, напр. его утвержденное верховенство над другими законами, исключения семейного права и включения неимущественного субъектного права, большого количества инструкций учебного характера и т.д.

По ходу интенсивного консультирования в разных странах, в которых Проектное бюро GTZ - с помощью некоммерческого финансирования или как в Украине, Узбекистане и Туркменистане с помощью финансирования ТАСИС - принимало активное участие, в них росло недовольство по поводу решений модельного закона СНГ и российского ГК, вылившегося к настоящему времени в разные результаты. Во всяком случае, растет число признаков того, что это только этап.

В Узбекистане после интенсивного консультирования рабочей группы по редакции ГК, членом которой был назначен и руководитель Проектного бюро в Бремене, в 1994 и 1995 годах возникли сомнения по поводу форм собственности; после сравнительного исследования права собственности, проведенного в 11 странах, сомнения, особенно среди молодых членов группы, усилились[24]. В апреле 1995 года была созвана конференция в Ташкенте при министерстве юстиции, в ней принял участие и проф. Григорий Свердлых из Академии министерства внутренних дел России. Было заметно, что в его задачу входило удерживание Узбекистана в строю. Свой доклад, а который не был передан для опубликования в материалах конференции[25], он ограничил лишь несколькими предложениями по поводу тесных отношений между обеими странами, переходного характера обществ и по поводу того, что и рекомендации конференции подчеркивают переходный характер экономики Узбекистана, а также - при всей готовности перенять универсальные правовые принципы -, подчеркивают не чётко специфицированные особенности страны. В результате законодатель ГК Узбекистана верно последовал за российской моделью, не разделяя возникших тем временем в России сомнений.

Напротив, в Украине и Армении, там, где по разным причинам законодательный процесс в сравнении с другими странами затянулся, и где проект GTZ интенсивно проводил консультации, парламенты решили хоть и в принципе следовать модели СНГ и России, но ликвидировать оба особенно неподходящих института форм собственности и государственных предприятий вместе с их особым управлением. В Украине этот положительный результат размывается тем, что советские правовые институты сохранены в одновременно принятом экономическом кодексе. Этот хаос поставит правоприменителей перед немалыми трудностями. В Армении министр юстиции поручил проекту GTZ в августе 2002 года, после первых лет апробирования на практике сделать критический обзор с целью его дальнейшей модернизации. Анализ уже сделан и реакция на него была в целом положительная. Остается подождать его реализации.

Законодатели Грузии, Азербайджана, Молдовы, Туркменистана и Монголии после некоторого размышления, промежуточных шагов и частичной привязки к модели ГК-СНГ решили избрать собственный путь кодификации своих гражданских кодексов. Мотивация в отдельных странах была, конечно, разной, но обо всех этих странах в равной степени можно сказать, что проект GTZ в течение многих лет тесно участвовал в процессе консультирования и редакции, причем, во всяком случае, в Азербайджане консультирование началось поздно, а именно, после начала двустороннего проекта GTZ в 1998 году и после того, как проект ГК, финансировавшийся Европой, был брошен на полпути. Насколько этот выход из (пост)советской кодификационной дисциплины не был само собой разумеющимся, показывают разные попытки и уровни интервенции, участие в которых принимали российские ученые, политики и дипломаты. Особенно коллегам из бывшего Советского Союза, когда они критиковали иностранное влияние как недопустимое[26], не бросилось в глаза, что тем временем и их советы в других странах попадают под категорию иностранного влияния и конкурируют там, например, с западноевропейскими рекомендациями в намерении улучшить правовую систему конкретной страны. Но и в самих странах все слышнее становятся голоса, предупреждающие о приближении к модели СНГ. Так, грузинский профессор Чиквашвили в 1995 году назвал грузинский проект ГК “принципиально неверным” и сказал, что он причинит “особенный ущерб”[27]. Юридический факультет Бакинского государственного университета долгое время придерживался того мнения, что Азербайджан обязан с точки зрения международного права следовать принятой Межпарламентской ассамблеей в Санкт Петербурге модели СНГ, хотя учредительные тексты Межпарламентской ассамблеи ясно говорят лишь о рекомендательном характере моделей (ст. 4), и вначале даже не хотел учитывать при обучении новый, самостоятельный ГК.

Процесс в Молдове принял гротескную форму. Там парламентом была создана рабочая группа, в основном из молдавских ученых - правоведов и судей, в ней был представлен и проект GTZ, он наряду с постоянным собственным сопровождением привлек временные консультативные услуги из Нидерландов, Румынии, России и Украины. Результат многолетней работы был передан в 2001 году в парламент, принявший в первом чтении решение в его пользу и отклонивший другие проекты. После победы на выборах коммунистической партии USAID, обычно скорее дистанцирующийся от коммунистов, смог неизвестным образом оказать влияние на нового, коммунистического министра юстиции, который, нарушив порядок работы парламента, внес новый проект, в который американский профессор вставил части из армянского ГК, то есть российскую традицию. В этом хаотичном процессе были утеряны некоторые элементы единообразия, Совет Европы выразил озабоченность, и закон долгое время не был подписан. И хотя все-таки около 70% первого, молдавского проекта пережили парламентский процесс, и закон был окончательно принят только в июне 2003 года, молдавский ученый нашел на сайте университета Иллинойс рекламу с фотографией: “Professor Peter Maggs was the principal drafter of the new civil code enacted in Moldova in June, 2002”. После заявления протеста и угрозы обращения в суд объявление было отозвано.

После всего этого можно было бы прийти к мнению, что диссидентские законы терпят полное поражение в борьбе с российской моделью. Но это не так и было бы странно, поскольку все гражданские кодексы континентально-европейского происхождения имеют общую основу. Общим является и то, что в духе современной тенденции так называемые торгово-правовые договоры иначе, чем в старых законах Франции, Австрии и Германии, а скорее так, как в Италии и с недавнего времени в Нидерландах, интегрированы в ГК, и при этом нигде не возникало трудностей.

Всем странам поэтому следует опасаться того, чтобы под влиянием не совсем подготовленных международных экспертов или неверного использования «немецкой» или «французской» традиции не появились торговые кодексы или законы об отдельных типах договоров. К сожалению, законы о лизинге, изданные в некоторых странах под влиянием консультаций USAID, говорят о реальности этой опасности.

Что касается названных выше основных критических замечаний по поводу модели СНГ, то следует отметить, что они включены в законы, названные здесь диссидентскими, за исключением интеграции семейного права, это было осуществлено только в Грузии, и включения “Общих предписаний” о юридических лицах в азербайджанском ГК. В дополнение следует отметить, что и закон о договоре Китайской Народной Республики, заключенный 15 марта 1999 года, полностью исключил действовавшие до того времени “советизмы”.

В азербайджанском, грузинском, туркменском, монгольском и молдавском ГК больше нет форм собственности, определяемых через субъекты, как и нет унитарных и фискальных государственных предприятий. Обязательственное право распрощалось с эпической широтой советского времени, нет больше высказываний в форме статей закона без кодификационного содержания, место которым в учебнике; над промышленными предприятиями не довлеет больше особо строгий объем ответственности, а типы договоров, на которые наложило отпечаток плановое хозяйство, ликвидированы так же, как и требования к письменным формам договоров и к регистрации договоров, поскольку последние тормозили динамику рыночных отношений.

И все-таки между азербайджанским и грузинским, а также последовавшими за ними туркменским и монгольским гражданскими кодексами есть различия, виной тому является отчасти различие контекстов, но и, конечно, разный характер консультирования со стороны иностранных организаций и экспертов. Есть смысл провести сравнение двух подходов, чтобы показать последствия для будущих проектов. Проект азербайджанского ГК был предметом самостоятельного проекта, финансировавшегося Европой. Описание достижений было таким же точным, как и план действий и распределение времени. Щедро выделенные средства должны были поступать с 1994 года в соответствии с четко составленным календарем. У приглашенных экспертов оставалось мало времени и свободы, чтобы исследовать общественную среду, изучить разные, иногда противоположные мнения о курсе законодательства, попытаться создать авторскую группу и в ней увязать различные тенденции. В 1996 году проект был разработан в соответствии со сроками и планом, азербайджанский партнер его принял, и проект был успешно завершен.

Когда через два года, в начале 1998 года начался двусторонний проект GTZ по юридическому сотрудничеству с конкретными мер консультирования, оказалось, что проект находится в аппарате президента в необработанном виде. А юридический факультет государственного университета крепко держался за модель СНГ. Во время семинара, организованного GTZ в апреле 1998 года в Баку, противоречия непримиримо столкнулись и блокировали друг друга, на следующих организованных встречах ситуация не изменилась. Возникновению этой скорее пассивной позиции способствовало и то обстоятельство, что в царившей тогда нефтяной эйфории с ее специфичными договорами, которые мало касались внутреннего правопорядка в стране, приоритеты ГК были отодвинуты. В апреле 1999 года проект GTZ организовал в Бремене проведение региональной конференции высокого уровня для определения ситуации в области гражданского законодательства на Кавказе, на которой представители Азербайджана узнали, что законодательный процесс в соседних Армении и Грузии продвинулся гораздо дальше. Это обстоятельство, конечно, подтолкнуло процесс в Азербайджане, следствием чего было принятие закона парламентом и подписание его в апреле 2000 года президентом.

Очевидно, это было вопреки или, лучше сказать, как раз благодаря изначальному точному планированию, все что угодно, только не рациональная, единообразная и успешная процедура, которая, между прочим, помешала широкому одобрению результата. Приходится говорить об этом, так как это не единичный случай. Подобное могло случиться, например, в Туркменистане, если бы проект, изначально финансировавшийся Европой, не находился в ведении GTZ и других идентичных лиц, поэтому они были в состоянии взяться за полуготовый процесс консультирования по ГК в рамках общественно-полезного проекта и довести дело до благополучного конца.

Неудивительно также, что по ходу неровного законодательного процесса, несмотря на положительную основную ориентацию, в азербайджанский ГК вкрался целый ряд противоречий и неудовлетворительных регулирований. Аппарат президента и парламент обратились тем временем к проекту GTZ с просьбой перечислить эти недостатки и сделать предложения по их исправлению.

Совершенно иначе протекал законодательный процесс в Грузии. Здесь в центре стояла готовность к долговременной работе в большом проекте по реформированию гражданского и хозяйственного права, к которому относилась также и разработка ГК. Не было жестких планов по срокам и операциям (как и не было нефтяной эйфории), не было и особого бюджета для специфических законов. Когда началась проектная работа, были идентифицированы 18 разных комиссий, которые так или иначе на одном или ином уровне занимались реформой гражданского и хозяйственного права. Министр юстиции прислушался к совету, сократить первым делом количество комиссий до двух – одна по материальному, другая по процессуальному праву - это ему удалось так же, как и соединение подавляющей части спорных точек зрения. Громадной поддержкой было не только то, что во главе групп стояли ученые-правоведы, пользовавшиеся уважением в стране – над ГК работали профессора Серго Джорбенадзе и Зураб Ахвледиани, но и то, что к работе вскоре присоединился профессор Ладо Чантурия, молодой ученый, получивший образование в Германии и быстро завоевавший уважение.

Рабочая группа из грузинских экспертов и экспертов GTZ в течение трех лет, с 1993 по 1996 год, проводила очень интенсивные дискуссии, составляла промежуточные проекты и письменные заключения. В результате чего, проект был разработан, причем ядро группы из шести человек регулярно отчитывалось перед большим пленумом. В начале большинством голосов были приняты оба решения не следовать модели ГК-СНГ, а использовать ее, как и другие тексты, в сравнительном плане, и из-за срочности выделить право предпринимателей и, в частности, право, регулирующее деятельность обществ, заранее составить проекты и соответственно не включать в ГК общие принципы этой материи. Этот закон был принят уже в 1994 году. Он – в отличие от продолжающихся новых изданий законов об обществах (с привлекаемым) капиталом в других странах - все еще действует и оправдал себя на практике. Право интеллектуальной собственности, изначально интегрированное в ГК в качестве 4-ой книги, было позже - в 1999 году после интенсивных консультаций с ВОИС (Всемирная организация интеллектуальной собственности) - целиком переведено в особый закон, то есть опять без разделения по общим принципам и особым регулированиям.

В результате возник единый труд, получивший высокое признание в правовой практике и в юриспруденции, он мог противостоять большинству предложений по реформированию и дополняющим законам, которые регулярно прокатываются по Грузии под влиянием меняющейся сиюминутной моды и иностранных консалтинговых фирм.

Он, на мой взгляд, наряду с другими возможными решениями представляет собой вариант осуществления универсализма в контексте перехода, допускает управляемое законом развитие права посредством развивающейся правовой практики. Поэтому неслучайно, что он полностью или по большей части послужил моделью для гражданских кодексов Молдовы, Туркменистана и Монголии. Во всех этих трех странах интенсивные многолетние консультации с проектом GTZ тоже предшествовали принятию ГК, что, между прочим, было важно для широкого признания, последнее несколько пострадало в Молдове в конце из-за неожиданных действий USAID, а в Туркменистане это признание официально усилилось благодаря тому, что к хорошему закону было добавлено на деле вовсе не соответствующее имя, а именно Сапармурат Туркменбаши.

Ни для кого не было легко отойти от модели СНГ-ГК, так как, в принципе, взгляд на сохранение по возможности единого правового пространства и, конечно, совместимости различных национальных законов рассматривается как большая ценность. Однако, это оказалось необходимым, когда обнаружилось, что модель очень отстает от возможного уровня современности. Тем временем множатся признаки того, что в конце концов, возможно сближение, причем импульс может придти в порядке исключения не от старой метрополии, а с Кавказа, традиционно относимого к периферии. Со стороны российской правовой практики и даже от отдельных авторов российского ГК усиливается критика, она в основном соответствует вышеупомянутой критике, которая привела к выходу из модельного процесса и которую разделяют сейчас во многих странах. Так Конституционный суд России решил в 1999 году, что утверждаемое в ст. 3 ГК России верховенство гражданского кодекса над другими законами не соответствует конституции[28]. Правительство России в Указе 1999 года “О концепции управления государственной собственностью и приватизацией в Российской Федерации” определило, что “количество унитарных предприятий слишком велико и их преобладающая деятельность не отвечает больше интересам государства”, что их основы в гражданском законодательстве “обнаруживают ряд негативных свойств”, что нормативная база их создания и деятельность “недостаточны”, что у них низкая эффективность и рентабельность, и что они поэтому должны быть преобразованы или ликвидированы. Известный российский профессор Е. Суханов, занимающийся правом собственности и являющийся соавтором российского ГК, подчеркнул “временную природу” государственных предприятий, он видит “повод для надежды на то, что они будут ликвидированы в недалеком будущем”[29]. О формах собственности Суханов пишет: ”Между тем, даже в учебной литературе по гражданскому праву уже многократно отмечалось, что понятие “форма собственности” является не юридическим, а политэкономическим. В действительности никаких “форм собственности” нет, а имеется лишь одно, единственное право собственности со стандартным, единым набором правомочий (возможностей), у которого могут быть разные субъекты – граждане, юридические лица, государство и иные публично-правовые образования”[30].

С позиции азербайджанского, грузинского, молдавского, монгольского и туркменского гражданских кодексов на эти высказывания нечего возразить. Следует надеяться на то, что такие взгляды приведут к консолидации модели СНГ-ГК и производных от нее законов в России, Белоруссии, Казахстане, Узбекистане, Кыргызстане и Таджикистане, причем, в конце концов, идея единого правового пространства и модели осуществится. Можно представить себе, что представителям России будет нелегко признать окольность пути и тот факт, что инициатива пришла из малых стран. Это не трагично, если результат будет правильным.

Между тем, следует подумать о другой опасности. С разных сторон приходит информация о том, что с принятием специальных законов появляются попытки выхолостить социально-политическое и иное значение гражданских кодексов, в результате чего изменяются не только отдельные моменты содержания, но в особенности страдают от этого единообразие и обзорность. Поясним некоторые моменты.

Грузинские банки критикуют положение ст. 303 ГК Грузии, предоставляющее (ипотечному) должнику и прежнему владельцу реализованного земельного участка, а также его семье право продолжать жить в здании или квартире в качестве арендатора, при том, что он, само собой разумеется, берет на себя обычные обязанности арендатора. Они довели эту критику до организаций-доноров, которые в свою очередь хотят осуществить свободную игру рыночных сил в как можно более чистом виде. Конечно, в ст. 303 речь идет об оценке интересов, парламент решил ее в пользу должника. Была попытка переиграть эту норму с помощью особого закона, эту попытку пресекли, однако не исключено, что она будет повторена в другое время. Из-за слабой процедурной парламентской традиции и политического партийного ландшафта, далекого от постановки цели, такие прорывы могут по разным причинам неожиданно удаваться.

Подобный опыт имеет место в области права собственности на жилье (ст. 208 и далее ГК Грузии), оно было введено несмотря на ожесточенное сопротивление коммунального жилищного управления, власть уходила из его рук[31] и против этого права периодически звучит агитация за проекты специальных законов. Опять-таки, пока эти нападки были отражены, но ни в коем случае нет уверенности в том, что так будет всегда, достаточно того, что проект GTZ может быть просто не проинформирован о новом проекте. И без того такая информация поступает иногда скорее случайно, на базе тесных личных контактов, а не как результат планового процесса.

Другой пример – это право лизингового договора, урегулированное во всех новых гражданских кодексах. Там, где консультации проводил проект GTZ – кстати сказать, в унисон с судебной практикой немецкого Федерального суда - защита арендатора лизинга стояла на переднем плане, между прочим, из-за предположения, что возникнет типичная ситуация, когда лица из стран с переходной экономикой в течение длительного времени будут арендаторами лизинга, им надо будет противостоять крупным, действующим во всем мире арендодателям лизинга, и что им будет нужна определенная социальная защита. Другие консалтинговые фирмы предпочитают другое распределение риска и концепцию закона, которую они воплотили в модельном законе о лизинге, уже введенного во многих странах и находящегося в четком противоречии с договорным правом лизинга ГК, но предшествующего ему из общих принципов иерархии и действия законов. Примером такого процесса может служить закон о лизинге Грузии, принятый парламентом в результате совместных усилий USAID и Всемирного банка против рекомендации проекта GTZ, а также, несмотря на возражения одного из редакторов ГК и нынешнего Председателя Верховного суда, юриста с большим авторитетом[32].

Третий тип источника опасности будет показан на примере работы над земельным кодексом в Казахстане. Проект GTZ отреагировал на запрос парламента еще в 2002 году и предоставил подготовленный материал. Эксперты были готовы сопровождать проект при его прохождении в парламенте письменными экспертизами и организацией «круглого стола». Проект был готов на немецком языке в феврале 2003 года, «круглый стол» был запланирован на май 2003 года. Слишком поздно стало известно, что решающие парламентские чтения состоялись в конце апреля 2003 года. Причина внезапной спешки, проявленная правительством, неизвестна. Может быть, она заключается в принятии закона о земле в Российской Федерации, с законодательным процессом которой Казахстан все еще имеет тесные связи. Между тем, согласно распространенной не только в Германии и Казахстане точке зрения, принят субоптимальный закон, который ,может быть, скоро будет подлежать пересмотру.

Опасности для сохранения и стабильности реформированных законов - это относится, конечно, не только к ГК - коренятся в постоянных попытках заинтересованного лобби провести изменения риска, в усилиях консалтинговых фирм многократно применить однажды разработанный (модельный) закон и в традиционном рефлексе многих новых независимых государств по отношению к российскому развитию права. В этом переплетении проект является одним из участников. До сих пор нет хорошего ответа на вопрос о том, каким образом долгосрочный консультативный проект может реагировать на эти опасности кроме как дальнейшим углублением личных контактов в странах и с другими проектами (GTZ) по сотрудничеству, продолжением диалога и проистекающей из этого надеждой на своевременное информирование с тем, может ли вообще консультативный проект действенно реагировать на опасность размывания (как бы удрученно не звучал этот последний вопрос). Это не систематический ответ, тем более, что нередко даже партнеры GTZ по диалогу, как правило, хорошо имплантированные в политическую систему, бывают удивлены кодификационными новшествами.

3. Законодательство о предпринимательской деятельности, юридических лицах, ценных бумагах

Законодательство о предпринимательской деятельности, правовые нормы, регулирующие вопросы образования, деятельности и ликвидации обществ, и законодательство о ценных бумагах развивались в разных странах-членах СНГ по-разному и неровно.

В начале часто стояли регулирования – в форме указов - они провозглашали в форме политических заявлений о намерениях право на учреждение предприятий, а также смесь промыслового права и рудиментарные правовые нормы, регулирующие вопросы образования, деятельности и ликвидации обществ. Затем в духе тенденции современной кодификационной техники появилось намерение интегрировать право о предпринимательской деятельности и право обществ (с привлекаемым капиталом) в кодексы гражданского права, как это уже было осуществлено в Италии в 1942 году и особенно успешно в Нидерландах в 1995 году. От этих намерений пришлось отказаться, не в последнюю очередь потому, что выяснилось, что просто было мало времени, чтобы ждать создания комплексного закона, такого как ГК; нужно было быстро найти формы организации предпринимательской деятельности. В большинстве стран такая четкая необходимость не возникает, между прочим, относительно права рынка ценных бумаг из-за слабой развитости таких рынков.

На эту ситуацию последовала различная реакция. Так, редакционная группа грузинского ГК решила полностью убрать этот предмет из ГК и создать большой “Закон о предпринимателях” и включить в него заключительные регулирования для единоличных предпринимателей, товариществ и обществ с привлекаемым капиталом, а также единый тип товариществ, порывающий с советской практикой. Закон содержал также предписания по предоставлению отчетности, они были ориентированы скорее на немецкие представления об осторожности и сохранении собственности, чем на американские приоритеты информации о (потенциальных) участниках рынка.

По причине оригинальности, оказавшейся необычной даже для самих авторов закона – действительно не было примеров такой общей концепции -, проект закона, разработанного в 1993 и 1994 годах, был предложен на рассмотрение известным немецким, австрийским и грузинским специалистам по праву обществ на конференции в Бремене в 1994 году, оценка специалистов была в общей сложности положительной. Закон вступил в силу в 1995 году, после чего он подвергся сплошной критике, особенно со стороны американских экспертов. Чтобы канализировать критику и использовать ее справедливые аспекты, грузинские партнеры созвали в октябре 1998 года двухдневную конференцию, вел которую министр юстиции, и в которой приняли участие парламентарии, чиновники из различных министерств, контракторы USAID и эксперты GTZ. Следует отметить, что после завершения работы было единодушно рекомендовано сохранить закон, но внести в него некоторые новеллы, особенно это касалось таких моментов, как улучшение защиты меньшинств, права дочерних предприятий и гибкости в сфере отчетности. После того, как вначале ориентация на немецкие предписания по отчетности была подвергнута жесткой критике, кажется, что после продолжительных балансовых скандалов в крупных американских аудиторских кампаниях и в обществах ссудных капиталов эйфория в пользу американского права уже улеглась, и остается подождать, что же окажется более стабильным.

В 2000 году состоялся первый международный симпозиум, организованный GTZ и посвященный главам об акционерном праве, его результаты опубликованы в сборнике. Симпозиумы, второй из них был организован в июне 2003 года, должны стать регулярными и служить укреплению правовой практики, а не выступать в качестве инициатора изменений в законодательстве.

Грузинская концепция единого закона о предпринимателях не смогла пробить себе дорогу ни в Межпарламентской Ассамблее в Санкт Петербурге, ни в других странах. Везде выбор пал на менее убедительный кодификационный путь – включить в модель ГК некоторые общие положения, а в остальном разрабатывать специальные законы. Первые такие законы появились уже в 1993 году в Российской Федерации, были быстро введены и в других странах и были иногда «просто результатом неверного перевода некоторых американских терминов», как вспоминает российский коллега[33].

Ни такие тексты, ни такие методы не существовали долго. Со временем развернулся теоретический правовой и политический диалог, он положен в основу законодательной деятельности. США ведут диалог с использованием больших и личностных, и финансовых ресурсов, а GTZ, напротив, финансировалось весьма скромно. Это заходит так далеко, что USAID должна была финансировать проведение семинара в Бремене на тему таджикского закона об акционерном праве, так как таджикские партнеры настаивали на участии немецких экспертов. Может быть, это эффективно с точки зрения затрат, зато закладывает надолго неравное партнерство.

Одним из важнейших результатов американских усилий по консультированию была разработка модели закона об акционерных обществах[34], его простое существование, хотя и подвергалось сильной критике особенно в России, модель все же оказывала и продолжает оказывать практическое влияние.

После того, как грузинский закон о промышленных предпринимателях не смог пробить себе дорогу в качестве «модели» в других странах, проект GTZ принимал различное участие в разработке права товариществ и рынка ссудных капиталов. Он сопровождал законодательный процесс серией семинаров и публикацией статей об узбекском праве юридических лиц, об акционерном праве и о праве товариществ с ограниченной ответственностью. Закон о ТОО был принят в 2002 году. Он представляет собой очевидный прогресс в сравнении с правовой ситуацией, существовавшей до его принятия, хотя могло быть принято больше советов. Закон об операциях с ценными бумагами еще предстоит принять. В Армении проект GTZ консультировал закон об операциях с ценными бумагами 1996 года совместно с американцами и голландцами во время международного опроса экспертов, не имея возможности оказать решающее влияние на окончательный текст. Закон был опять заменен новым уже в 2001 году.

В Казахстане парламент принял новый закон об акционерных обществах в мае 2003 года, к этому закону проект GTZ подготовил подробное экспертное заключение. Закон заменяет закон об акционерных обществах 1998 года, который в свою очередь сменил предшествующие регулирования, он широко опирается на модельный закон СНГ и за короткое время своего существования в него четырежды вносились изменения.

В Кыргызстане еще действует закон 1996 года, он относится скорее к законам «первого поколения» и рассматривает не совсем подобающим образом товарищества и общества с привлекаемым капиталом вместе. Там проект GTZ мог консультировать только в пользу современного и единого закона о товариществах.

Азербайджан живет еще по рудиментарным правилам закона об акционерных обществах 1994 года и по более современному закону о товариществах с ограниченной ответственностью от 1998 года.

Обзор подтверждает, что в некоторых странах, как например в экономически важном Азербайджане, наблюдается запаздывание и еще не найдена окончательная форма единого права об обществах; что в других странах, хотя и имеет место модернизация, происходит она, однако, в сумбурном ритме законов, новелл и новых законов, как, например, в Казахстане, что также не дает возможности - хотя в том числе и по другим причинам – говорить о едином праве обществ.

Чтобы внести в процесс стабильность и спокойствие и примирить универсализм и контекст, проект GTZ совместно с голландской CILC принял участие в разработке модельного закона СНГ об операциях с ценными бумагами и модельного закона о ТОО под руководством Межпарламентской Ассамблеи. Чтобы замкнуть законодательный круг, обе инстанции совместно с EBRD приняли участие в работе над модельным законом СНГ по торговле ценными бумагами, понимая, что такой закон в настоящее время является приоритетным лишь для немногих стран. Из этих проектов Межпарламентская ассамблея формально приняла только модельные законы об акционерных обществах (11.02.1996) и о рынке ценных бумаг (23.11.2001) в качестве рекомендаций, но не закон о ТОО.

Обзор показывает также, что модели не имеют пробивного успеха. Многое еще находится в процессе. Хотя практика между тем показала, что должны существовать – не только – немецкие типы товариществ и обществ с привлекаемым капиталом включая ТОО (что не было само собой разумеющимся), продолжает существовать неуверенность в отношении ТОО к закрытым акционерным обществам, которые в принципе выполняют ту же самую функцию, и в отношении единого типа товариществ, которые в советское время были политически лишены изначальных качеств. Ряд отдельных вопросов остается без ответа. Вопросы часто возникают из-за разных концепций американского и европейского/немецкого права и охватывают область отчетности, составления баланса о форме, номинальной стоимости и регистрации долей в обществе/акций, структуры и задач ведения предприятия до формирования защиты меньшинств и good governance, о том, что они принципиально необходимы, существует широкое единодушие.

Вновь нужно активно действовать, когда эти вопросы и законы будут получать дальнейшее решение и развитие в странах-партнерах, и проект GTZ должен принимать в этом процессе участие. Существующая и реконструированная ориентация на континентально-европейское право не может быть в будущем сохранена без финансово обеспеченного присутствия.

4. Другие отрасли материального гражданского и хозяйственного частного права

a) Трудовое право

Трудовое право советского времени характеризовалось тем обстоятельством, что государственные предприятия, не находящиеся в состоянии конкуренции, получали задания из области занятости и социальной политики, следствием чего являлись широкие гарантии занятости и высокий уровень права социального обеспечения. Хотя все это фактически совершенно развалилось, эта сфера остается чрезвычайно деликатной для каких-либо юридических изменений и адаптации к требованиям рынка, так как это приравнивается к письменному подтверждению сокращения социальной сферы, хотя фактически оно уже давно свершилось. Несмотря на эти трудности, проект GTZ совместно с голландской CILC принял участие в разработке модельного кодекса о труде для СНГ под руководством Межпарламентской Ассамблеи, однако он еще не принят. Проект оказывает Грузии двустороннюю консультативную поддержу в течение длительного времени. Этой комплексной проблеме посвящена новая диссертация, на которую здесь можно сослаться[35].

b) Право интеллектуальной собственности

Право интеллектуальной собственности по первоначальному намерению многих современных законодателей (среди них и нидерландских) должно было быть интегрированным в гражданские кодексы. Проект GTZ, несмотря на определенный скептицизм, не стал возражать и сделал экспертное заключение соответствующих частей грузинского и таджикского ГК. В частности, он своевременно указал на ратификацию различных многосторонних соглашений в этой области и за пределами ТРИПС, а также на заявки на вступление в ВОИС. ВОИС со своей стороны активно отговаривала от интеграции в гражданские кодексы и настаивала на развитии самостоятельного патентного права, права пользования и права на образцы, оформленные по нормам промышленной эстетики, положения об охране товарных знаков и на авторском праве. Многое говорит в поддержку этой рекомендации, особенно необходимость создания управленческих структур и служб. Именно этот последний аспект явился решающим фактором для выхода из законодательного процесса в этой области, хотя в большинстве странах он далеко еще не завершен. Соответствующее консультирование невозможно без увеличения бюджета, поскольку законодательство без одновременного конституирования ведомств бессмысленно. Отступить было бы досадно, так как GTZ поддерживает хорошие контакты с немецким Патентным ведомством и может идентифицировать признанных специалистов в этой сфере.

c) Правовое регулирование вексельного и чекового обращения

Вексельное и чековое право рудиментарно включены в некоторые национальные гражданские кодексы. Проект GTZ выступал против этого пути и советовал создать особые чековые и вексельные законы, чтобы таким образом обеспечить единую трансграничную практику, имеющую в этой области большое значение. Такое решение было тем более настоятельным, что СССР ратифицировал Женевские конвенции по вексельному и чековому праву 1931 года, они продолжают действовать в новых независимых государствах и представляют собой хорошую основу для модельных законов, внедренных в международную практику. До сих пор совету последовала только Грузия и то не полностью, таким образом, необходимы исправления в смысле более полного приближения к конвенциям. Потребность в консультировании в общей сложности остается.

d) Международное частное право

Для формирования Международного частного права проект GTZ ввиду раздробленности материи в немецком праве и более убедительного, более современного решения, например в Швейцарии и Турции, разработал с партнерами модель, которая охватывает материальные и процессуальные части материи в одном законе. Эта модель была разработана в Грузии, где разные эксперты разработали сначала проекты для обеих частей изолированно, как главы гражданского кодекса и гражданского процессуального кодекса, эти части были изъяты из больших законов и объединены. Для Азербайджана закон разрабатывался дальше, улучшался и приведен в то состояние, когда он, по мнению GTZ, оправдывает название «модель» в том смысле, что он предлагается другим странам-партнерам как основа для дискуссии. Так произошло, например, в Узбекистане, Таджикистане и Туркмении, хотя законодательная процедура там еще не закончена.

В Туркменистане проект получил особую актуальность из-за декрета президента страны, изданного 04 июня 2001 года, согласно которому заключение брака между иностранцами и туркменами ставится в зависимость от уплаты 50,000 долларов США. Аккредитованные в Ашхабаде посольства предприняли против этого декрета, утвержденного позже парламентом, демарш, поскольку он нарушает права человека, действующие в Туркменистане, с президентом страны была достигнута договоренность о том, что проект GTZ разработает отвечающие правам человека альтернативы по защите женщин и детей. Что и было сделано с особым указанием на (подлежащие ратификации) конвенции в области семейного права и правового статуса детей, на необходимость реформы национального семейного права и особенно на проект закона о Международном частном праве. Однако, усиление политических репрессий после попытки покушения – реальной или мнимой очень осложнили работу над темой. В начале 2003 года проект GTZ совместно с ОБСЕ и туркменским послом при ОБСЕ начал новую инициативу по отмене декрета и по внедрению закона о Международном частном праве.

e) Инвестиционное право

Инвестиционное право, изданное почти исключительно с оглядкой на иностранные инвестиции, все еще колеблется между привилегией и контролем. С одной стороны, даются обещания по налоговым преимуществам и другим правам, которые при внимательном рассмотрении часто оказываются не более чем условия, которые должны распространяться на каждого инвестора независимо от его национальности, с другой стороны, дело нередко застопоривается на специфических обязанностях по регистрации, они мало приветливы и часто дают повод для произвола. В различных экспертных заключениях по грузинским, казахстанским и узбекским проектам законов проект GTZ снова и снова высказывался и выступал больше за создание общей инвестиционно привлекательной правовой системы с включением в нее арбитражного судопроизводства, чем за создание стимулов посредством часто изменяющихся национальных законов, стабильность которых не убедительна. Двусторонние и региональные соглашения по защите инвестиций ни в коем случае не являются лишними.

5. Законы о судоустройстве

В соответствии с распространившимся опытом в странах-партнерах статус судей и судоустройство концентрируются в одном единственном законе. Против этого нет фундаментальных возражений до тех пор, пока есть гарантия, что адресатом и носителем независимости являются не только суды как организации в смысле институционального разделения властей, но и отдельные судьи. До сего времени не является само собой разумеющимся, что они при принятии решения должны быть независимы в личном и профессиональном плане, что не только законодательная власть и особенно исполнительная власть не должны осуществлять контроль, но и не председатель суда или вышестоящий суд. Это же относится и к недопустимости критики или даже ориентации на содержание решения, к материальному оснащению, направлению или изъятию дел и к дисциплинарным санкциям.

Эти аспекты, являются фундаментальными и закреплены в конституционно-правовом отношении, хотя они и новы. Этим можно объяснить тот факт, что материя до сего времени характеризовалась высокой нестабильностью и постоянным экспериментированием. Характерно, что последнее большое изменение закона о судоустройстве в Казахстане 2000 года снова будет подвергнуто ревизии, а в Кыргызстане в феврале 2003 года референдум по конституции изменил как раз конституционные положения по структуре судов, конечно, с тем последствием, что и простое право теперь должно быть адаптировано, но что ориентация новых положений, с точки зрения экспертов, не полностью отвечает государственно-правовым принципам. Изданный в Кыргызстане в июне 2003 года “Закон о Верховном суде и местных судах” тянет за собой среди государственно-правовых принципов проблематичные положения конституции (ср. там ст. 79 и далее) и отчасти обостряет их. Тем самым заложен зародыш нового изменения, что, конечно, осложнит предпринятую без нужды детализацию в конституции.

Таким образом, можно объяснить, почему снова и снова, после 10 лет экспериментирования, ставятся вопросы о принципиальном рассмотрении проблем организации и функции суда, независимости и характеристики профессии судьи, а также просьбы о стажировке в Германии (конечно же, и в других странах), чтобы ознакомиться с практическим опытом. Только за последние 2 года проект GTZ провел такие конференции в Армении, Азербайджане, Грузии, Казахстане, Кыргызстане, Узбекистане, а также для всего региона Кавказа, высокопоставленные делегации судей из Казахстана, Узбекистана, Грузии и Азербайджана посетили суды в Карлсруэ и Бремене. Именно в этой сфере развиваются и получают важнейшее значение существующие и запланированные партнерства, как, например, между управлениями юстиции Гессена и Армении, Нижней Саксонии и Кыргызстана, Бремена и Грузии, а также включение в диалог политически ответственных лиц, как, например, визиты сенатора юстиции и бургомистра Бремена в страны-партнеры: он заключается в обмене мнениями и стабилизации легитимных ожиданий.

Подобный обмен подготавливает дальнейшие реформы законов и организаций, причем нужно заранее признать, что реформы еще далеко не завершены. Слишком сильно влияние советских традиций и слишком низок, наверное, уровень многих судей. Необходимо пояснить это на некоторых центральных моментах.

а) В СССР наряду с общей, надлежащей подсудностью существовали так называемые арбитражные суды, рассматривавшие хозяйственные споры между (государственными) предприятиями. По сути, речь шла при этом скорее об ответственности за выполнение плана (в центре стоял такой инструмент как договорной штраф, а не денежное возмещение), а не об исполнении обязательства и встречном исполнении обязательства между партнерами, находящимися в состоянии конкуренции. Российская Федерация решилась – не в последнюю очередь следуя очень сильным убеждениям Председателя Верховного суда - на сохранение этой дуальной системы, оказывая, само собой разумеется, сильное затягивающее давление на другие страны.

Первым членом СНГ, который ввел и сохранил единую надлежащую подсудность, стала Грузия. Таджикистан и Узбекистан следуют до сегодняшнего дня российскому примеру. Другие страны принимают промежуточные решения. Казахстан сначала отменил дуальную систему, а сейчас вновь вводит ее для судов нижних инстанций. Кыргызстан сохранил дуальную систему, а сейчас на референдуме решил, что должен существовать по крайней мере единый Верховный суд. В Армении и Азербайджане всё ещё существуют арбитражные суды, называемые сейчас хозяйственными, под объединяющей крышей единого Верховного суда, причиной этого явилась закрепленность в конституции. В Армении, однако, раздаются голоса с предложением создать особый Верховный Экономический суд, причем решающими являются, очевидно, скорее личные причины, чем интересы дела.

Проект GTZ всегда агитировал за создание единой надлежащей подсудности и за необходимую профессиональную специализацию коллегий, палат, сенатов внутри этой подсудности, однако до сих пор он был полностью услышан только в Грузии.

Тогда он попытался выполнить задачу второго ранга, а именно, добиться того, чтобы разделение компетенций между судами проводилось, исходя из правовой материи, а не из личных качеств сторон, чтобы избежать, во всяком случае, ситуации, когда решение по одному и тому же правовому вопросу может приниматься то одним, то другим судом в зависимости от того, являются стороны физическими или юридическими лицами. Кроме того, проект придавал большое значение тому, чтобы по крайней мере существовала единая последняя инстанция, один Верховный суд, в этом вопросе проект (пока) имел успех в названных странах.

Конечно, нужно было еще усвоить, что само собой разумеющаяся для немецких экспертов высокая оценка единой правовой практики как источник уточнения, толкования и судейского развития права не может быть поддержана спонтанно, так как в советское время, а в некоторых государствах и позже, судам было запрещено толкование закона, выходящее за рамки дословного текста и поэтому “право судьи” на оспаривание толкования закона, данного вышестоящим судом, едва ли играло роль[36]. Между тем, начальное понимание начинает медленно меняться. Для проекта GTZ важно присутствовать и вносить вклад в стабилизацию, без которой невозможно создание независимой судебной власти, «заслуженной» профессионализмом.

Подобная перспектива существует и у очень актуальной проблематики специальной подсудности, с некоторых пор особенно в сфере административных и налоговых споров. И здесь проект GTZ постоянно агитировал за достижение концентрации специальных знаний путем создания специализированных коллегий в обычных судах, а не за создание специальных судов со многими инстанциями. Грузия следовала этим советам и достигла очевидных успехов. Предполагается, что и в других странах-партнерах сопротивляемость консалтингу в этом важном моменте более низкая, чем в случае с экономическими судами, причем сложность немецкой системы специализированных судов с большим количеством директоров, президентов, администрации и оснащения представляет собой отпугивающий пример.

б) Такой же сложной, очень спорной темой в странах-партнерах, между различными консалтинговыми организациями и в самой Германии является тема управления юстицией. Довольно рано USAID и Всемирный банк настаивали на том, чтобы забрать у министерства юстиции все компетенции и передать их другим органам. Во многих странах были созданы с помощью новых законов “советы юстиции”, которые, при всей схожести названия, имеют разные компетенции и разный состав. Отчасти речь идет лишь о консультативном органе, созданном судьями, его заслушивает министр, как в Армении, частично парламент, исполнительная и судебная власть на паритетных началах посылают своих представителей в совет, который заменяет министерство юстиции в управлении юстицией, как в Грузии, отчасти полномочия министерства юстиции в этой области передаются председателю Верховного суда, как в Казахстане.

Интересно, что во время ”электронной дискуссии”, организованной Всемирным банком, по различным проблемам правовой реформы и реформы юстиции эксперт Всемирного банка (senior judicial specialist) задал в этой связи вопрос: “But aren’t we by? a rigid vision of a theory of separation of powers?”[37]. Действительно, проект GTZ высказался в Грузии в 1997 году против закона о Совете юстиции (но после того, как его рекомендация была отклонена, сотрудничал с Советом юстиции). Основные причины были (и остаются) в том, что особенно в странах со слабыми инстанциями важно укреплять существующие и давние инстанции, а к ним, без сомнения, относятся и министерство юстиции и суды, и по возможности не создавать новые. Опыт в области развития учит, что организации-доноры охотно создают учреждения и оснащают их еще и потому, что это способствует притоку средств и в количественном отношении может быть представлено как воздействие проекта, что такие donor-driven, созданные по желанию доноров учреждения, очень часто быстро распадаются, если прекращается финансирование. Без тени торжества следует сообщить, что изначально блестяще оснащенный грузинский Совет юстиции, постигнет та же участь.

Проект GTZ считал и считает, что следует предпочесть сохранить управление юстицией в руках министерства юстиции, но сориентировать его при помощи законодательства по реформам на развитие персонала и на (бюджетное обеспечение) оснащение всех судов (а не только Верховного суда) и исключить воздействие на работу судей. Эта работа является ядром независимости, которую надлежит защищать в разделении властей. И без того источником «телефонного права» сделаны не столько министерства юстиции, сколько президентские администрации, совершенно некомпетентные в профессиональном отношении.

При такой организации министр юстиции может стать, с одной стороны, партнером и защитником юстиции по отношению как к другим министерствам – особенно относительно министерства финансов -, так и по отношению к парламентам, принимающим бюджет, а, с другой стороны, его подкарауливает опасность корпоративизма, избежать которую в чистых моделях самоуправления невозможно. Именно этот последний аспект, на мой взгляд, и подтверждается новым исследованием доверия населения к юстиции в странах Европейского союза, так как оно доказывает, что доверие выше там, где в обязанности министерства юстиции входит управление юстицией (без возможности вмешательства в работу), чем в (европейских) странах с автономным управлением посредством советов юстиции[38].

Дискуссия по этим вопросам в странах-партнерах еще далеко не закончена. Cоответственно быстро изменяются концепции и законы. Проекту GTZ следует сохранить здесь свое участие уже хотя бы потому, что он имеет здесь, на мой взгляд, четкий и в содержательном плане хорошо обоснованный контрапункт в сравнении с другими донорами.

в) Будут ли и если да, то как участвовать в процессе (и в каких видах процессов) судьи-непрофессионалы - это тоже один из главных право-политических вопросов законодательства о статусе судей и об организации судов. Уже несколько лет USAID настойчиво пытается сделать популярной в СНГ систему жюри и, как заявляют партнеры со всей открытостью, при высоких финансовых затратах. Считается, что система жюри способствует демократизации, близости к народу, борьбе с коррупцией в судах и доверию к юстиции. Тот факт, что в Российской Федерации в некоторых регионах проводится эксперимент с этой системой, дал толчок движению в других странах.

Проект GTZ в течение многих лет представлял в многочисленных публикациях, на семинарах, международных конференциях в прямых дискуссиях с USAID другую позицию, которая вначале должна была разрушить у партнеров впечатление о том, что система жюри есть инкарнация демократической судебной системы. Местные эксперты едва ли знали (знают), что в США 95% всех процессов проходят без участия жюри, что во многих странах континентальной Европы система жюри в 20-е годы ХХ века была заменена по финансовым, а также по государственно-правовым причинам системой, которая заключается в сотрудничестве профессиональных судей и непрофессионалов, и которая позволяет добиваться всеобщего уважения по отношению к писаному праву, что американская система отдает предпочтение богатым, что это мероприятие, больше ориентированное на СМИ, чем на демократический контроль тайной юстиции и, в частности, не способствует гуманизации исполнения наказаний.

В Грузии, например, политико-правовую дискуссию можно было таким образом удержать в рациональных рамках. В Казахстане в 2003 году после посещения высокопоставленной делегацией из судей, правительственных чиновников и парламентариев Федерального суда и Федерального конституционного суда в Карлсруэ и всех других судебных инстанций в Бремене, а также после конференции в Алматы[39], в которой принимали участие российские, французские, американские, немецкие и центрально-азиатские эксперты, правительство дистанцировалось от уже имевшего место планирования по введению системы жюри и высказывается в пользу создания системы шеффенов по европейскому образцу. Этот процесс должен быть технически доведен до конца. Это тем более важно, так как политико-правовые решения Казахстана постоянно символизируют важные вехи для всего центрально-азиатского региона.

г) Дискуссия о функциях судов также далека от завершения. Она разворачивается в двух направлениях.

Так, в 1994 году тогдашний министр юстиции Грузии, под впечатлением первого контакта с «западным» судоустройством в Бремене, высказал убеждение о том, что передача определенных задач добровольной подсудности судам, особенно ведение торгового реестра, обеспечит близость к гражданам и необходимую юридическую компетенцию и одновременно поможет преодолеть репутацию советских судов как мест, внушающих ужас. Соответствующее введение с помощью проекта GTZ и первый опыт говорят о его правоте. Теперь следует установить, что это очень важное дело по ведению реестров, кажущееся в своей техничности экономичным, во многих странах еще далеко от консолидации и срочно нуждается в дальнейшем консультировании.

Подобным образом разворачивается аргументация в пользу подчинения принудительно