|Проф. д-р. д-р. h.с. Рольф Книпер
Интерпретация, аналогия и развитие права в Молдове
I. История и актуальность проблем толкования и развития права
Со времени начала большой гражданско-правовой кодификации, вероятно со времени
прусского пандектного права 1794 года и уж конечно со времени французского Code Civil
1804 года и по сегодняшний день проблематика толкования законов, создания аналогий и
развития права судами занимает центральное и всё ещё весьма оспариваемое место в
юридической методологии и практике.
Поэтому неудивительно, что с утратой коммунистическими партиями руководящей роли и с
повсеместным введением в тексты конституций принципа разделения властей дискуссия на
эту проблематику развернулась и в постсоветских государствах. Это касается и Молдовы.
Она издавна определяет и место судов среди ветвей власти и границы их автономии и
независимости.
С одной стороны спектра мнений была такая позиция: судьи должны ограничиваться строгим применением текста закона. Об этом гласит приказ прусского короля правительству от 1780 года: "Напротив, мы не будем позволять, чтобы судья интерпретировал, расширял или ограничивал наши законы и тем более создавал новые законы". В ст.46 Введения в прусское пандектное право говорится: "При принятии решений по спорным правовым вопросам судья не может придавать законам никакой иной смысл, кроме того, который чётко определён в словах и в их связи относительно оспариваемого предмета или вытекает из следующей несомненной сути закона". Первоначальная, впоследствии изменённая ст.5 французского Code civil также запрещала толкование.
Реформаторы-законодатели знали конечно уже тогда, что не может быть кодекса без пробелов, что никакой закон не может предусмотреть решение всех проблем, возникающих в жизни, что человеческий язык неизбежно многозначен. Но в этом случае право должны интерпретировать не судьи, а специальные комиссии, которые работали то при исполнительной, то при законодательной власти. Типична формулировка ст.47 Введения в прусское пандектное право: "Если судья считает, что смысл закона вызывает сомнение, он должен заявить свои сомнения законодательной комиссии и запросить её суждение, не называя стороны, ведущие процесс".
Теоретически эта позиция восходит к законодательству эпохи просвещения, учению Монтескьё о разделении властей, оказавшему чрезвычайно большое явление на законодательство эпохи просвещения. Его точка зрения: "В деспотических государствах закон не существует: судья сам себе руководящий принцип… В условиях республиканского правления в природу государственной формы входит правило: судьи следуют тексту закона. В них нет граждан, во вред которым можно толковать закон". "Судьи нации являются, как уже говорилось, только рупором, озвучивающим текст закона, это существа без души, которые не могут уменьшать ни силу, ни строгость закона".
Чтобы понять юридически - политический фон, мне кажется, можно прибегнуть к цитате Цезаря Беккариа, который считал – тоже накануне буржуазной революции -, что лучше иметь абсолютного правителя в стране, чем быть во власти множества "маленьких тиранов и полувластителей" в лице интерпретирующих судей. Толковать неясные законы надлежит законодателю, а не судье.
Эта цитата полна глубокого недоверия к профессии судьи, она обобщает в очень наглядной форме то, что думали или говорили французский император Наполеон, прусский король Фридрих II или вожди коммунистических партий. На самом деле нельзя подходить к политическому настаиванию на строгом законодательном позитивизме как к вневременной и абстрактной познавательной проблеме, следует отразить те исторические специфические условия, в которых этот принцип защищался.
Просвещенному прусскому законодателю конца 18 века было очень важно воспрепятствовать тому, чтобы новое в то время прусское пандектное право подвергалось толкованию в духе традиционных прав, предписаний и обычаев. Провозглашённое намерение Code Civil заключалось в том, чтобы закрепить результаты буржуазной революции и подавить всякую попытку реанимации старых, феодальных отношений: обязательства должны возникать из договора, из других действий и актов волеизъявления или непосредственно из позитивного закона (об этом ст.1370 Code Civil) и не из чего другого – так мысленно можно продолжить ст. 1370 -, то есть не из традиций, легитимированных естественным правом, не из церковных заповедей или оживления персональных зависимостей. Запрет на толкование был обращён вероятно скорее на защиту нового права от судопроизводства, направленного вспять, чем на заботу о слишком бойкой прогрессивности судейского корпуса.
Не нужно было ждать опыта 20 века и профессионально-социологических исследований, чтобы понять, что всегда большинство судей более привержено существующему устройству и его защите, чем итогам реформ или даже революций, нашедшим своё отражение в новом праве, и что в переходные периоды они с удовольствием вдохновляются преодолёнными отношениями. Не будучи в состоянии подтвердить это высказывание эмпирически, рискну утверждать, что и в постсоветских государствах найдутся доказательства такому выводу.
В эту аргументацию может быть включено и следующее: в периоды, когда экономические и политические отношения прочно устоялись и существует высокий общественный базисный консенсус, законодатель относится к работе судей спокойнее, менее недоверчиво. Примерно такую позицию занимал немецкий законодатель в конце 19 века. Он без смущения констатировал то, что было известно и раньше, а именно "ни один закон не может быть полным в том смысле, что может дать в руки правило непосредственного применения для каждого мыслимого… отношения". Для изменений, постоянно свершающихся в потоке жизненных обстоятельств, он рекомендовал судейское толкование и даже аналогию, однако их результаты не должны находиться "вне позитивного права". Даже императивный или диспозитивный характер нормы должен со временем меняться.
Немецкие судьи восприняли эти ободрительные слова очень нерешительно. В первые десятилетия своего существования Верховный суд (= Имперский верховный суд) считался оплотом "верности закону", он "ступал на новый путь … с большой осторожностью"; а новый немецкий Верховный суд, Федеральный Верховный суд, открыто и осознанно признаёт судейскую задачу по развитию писаного правопорядка в соответствии с социальными запросами и моральными ценностями" общества.
Самосознание достигло в некоторых решениях уровня, которое я лично критиковал в другом месте как проблему "открытого судейского неповиновения закону" и назвал это выражением "мальчишества", которое затрагивает "порой основы разделения властей, а это значит основы демократического государственного строя". Более точно выразился Бернд Рютерс в своём новом сочинении, к которому в Германии отнеслись с большим вниманием, он говорит об "изменении менталитета правоприменителей – от слуги к победителю законов" и напоминает, что судьи являются "слугами закона, их обязанность – это мыслящее повиновение закону". У них должно быть четкое представление о том, "когда они применяют законы, когда они развивают законы для законодательства и когда они исправляют законы с целью собственных регулирующих намерений, то есть когда они хотят оказать неповиновение закону". Теперешний президент Федерального Верховного суда Гюнтер Хирш, пользующийся большим авторитетом, говорил об опасности чересчур большого судейского самосознания и призывал судей в своей статье, вышедшей в Германии и в докладе от 12 апреля 2002 года в Тбилиси быть чувствительными к тому, "что их легитимация исчезает по мере удаления от буквы закона". Одновременно он подчеркнул "долг судьи по толкованию" в качестве центральной задачи, покоящейся на прочном фундаменте, а также право на развитие, "если он обнаруживает в законе пробелы или если писаные правила больше не соответствуют реалиям жизни".
II. Кодификации перехода
Временная рамка приведённых мною цитат охватывает период с 1748 до 2002 года, более 250 лет; содержательная рамка охватывает спектр мнений от строгой привязки судьи к тексту закона до легитимации судейского развития права, которая в исключительных случаях должна легитимировать даже решение против закона. Совершенно не удивляет, что в государствах, в которых только начинают утверждаться принципы демократии и разделения властей и ещё идёт поиск непротиворечивых решений, существует неуверенность. Однако, при этом необходимо в ограниченной степени констатировать, что неуверенность только там воспринимается как реальная и может быть плодотворно использована для решений, где есть реальная борьба за разделение властей, а не просто пустая фраза в конституциях, которые не принимаются всерьёз. Там, где, например, могущественная исполнительная власть господствует над законодательной, едва ли дойдёт до конфликтов между законодательной и судебной ветвями власти: "телефонное право" вездесуще.
Проблемы и неуверенность имеются на многих уровнях и со многих точек зрения, причём постановка вопросов, спектр мнений и палитра решений в принципе почти не изменились за 250 лет, но зато менялся, само собой разумеется, естественно соответствующий социальный и политический контекст. Как и прежде, а особенно после падения руководящей роли партии, важны модальности, методы и объём допустимого толкования и развития права, а также определение инстанций, имеющих право на толкование.
Для понимания неуверенности мне было важно понять наследие советской правовой практики. Пункт 5 ст. 121 Конституции 1977 года в краткой форме определял, что Президиум Верховного Совета СССР толкует законы. Идентичные полномочия имели президиумы верховных советов республик. Хотя это специально не оговаривалось, результаты толкования имели официальное и обязательное действие. В комментариях этот аспект подчёркивается и противопоставляется работе судов, чья функция была многократно ограничена: они должны были, насколько это возможно, ограничиваться применением текста закона. Там, где избежать толкования было невозможно по причине неясной терминологии, оно не имело обязательной силы.
Эта традиция продолжает существовать в некоторых странах СНГ, однако компетенции толкования претерпели за это время дифференциацию.
Республика Казахстан (РК) являет собой в этом отношении интересный пример, поскольку здесь имел место эксперимент с различными моделями. Так, первая конституция, принятая после обретения независимости 28.01.1993 года, определяла, что Верховный совет "официально толкует законы Республики". Это определение, с одной стороны, точнее чем конституция СССР в том смысле, что она указывает по официальный, то есть на обязательный характер толкования; с другой стороны, она отклоняется от образца, поскольку эту компетенцию получает весь парламент. Определение содержало очень узкое понимание обращения с текстами и следовало логично появившемуся со времён Монтескьё подходу, согласно которому инстанция, выпустившая закон обязана его интерпретировать. Но это явно непрактичное наделение полномочиями было отменено в ходе основательной реформы конституции 30.08.1995. При определении полномочий созданных ею двух палат – сената и мажилиса (ст. 50), при определении полномочий толкование законов не упоминается. Предписания по поводу компетенции органов юстиции противоречат друг другу и свидетельствуют об отсутствии четких представлений. С одной стороны статья 4 определяет, что «нормативные постановления» Конституционного Совета и Верховного Суда наряду с нормами Конституции являются «действующим правом», а с другой стороны отсутствует правовая основа для принятия подобных «нормативных постановлений». Конституционный совет имеет право интерпретировать конституцию (ст.72), а Верховный суд даёт разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 81). Последнее предписание повторяется в подобных выражениях в ст. 17 закона " О судебной системе и о статусе судей" от 25.12.2000: и здесь речь идёт о "Разъяснениях проблем применения законодательства в судопроизводстве". О том, что имеется в виду не право толкования, а тем более не право обязательного толкования, свидетельствует совместный документ Верховного суда РК и Союза судей РК 2001 года, в котором выдвигается требование ввести посредством Верховного суда в гражданский процесс "Институт официального толкования законов".
В Молдове компетенция толкования законов и обеспечения единства норм закона на всей территории страны находится – согласно ст. 66с Конституции, как и в Кыргызстане, у парламента, тогда как Конституционный суд владеет компетенцией толкования Конституции (ст. 135) и – по всей очевидности – существуют уже доказывающие это примеры из практики. Суды и, в частности, Верховный суд, напротив, обязаны «применять право» (ст. 11 Гражданского процессуального кодекса), причем формулировка ст. 11 мне представляется такой же неясной, как в ней же определенное понятие правоприменения, интерпретации и аналогии (ст. 11, часть 6). Причем, директивы Верховного суда объявляются однозначно в качестве необязующими (ст, 137 ГПК).
Другие конституции – Российской Федерации, Грузии или Армении – не содержат определений об официальном или неофициальном толковании простых законов, в то время как третья группа конституций, например, конституции Узбекистана (ст.109 п.3 ) и Азербайджана (ст. 130 абз. IV) наделяют полномочиями по интерпретации конституционных норм и законов Конституционный суд.
Внутри конституции также обнаруживаются важные различия. Так, ст.13 российского Закона об арбитраже от 14.06.1992 года определяет, что пленум Верховного арбитражного суда компетентен издавать "Директивы по вопросам судебной практики" – в то время как ст.180 и далее того же закона консервирует абстрактный правовой надзор -, согласно которым Президиум Верховного арбитражного суда может проводить вне состязательного и надзорный процесс по вступившим в законную силу и ожидающим исполнения приговорам, чтобы проверить их на незаконность и необоснованность (ст.188) и в случае обнаружения таких нарушений отменить решения и принять новые (ст.187). Несмотря на то, что способ обязательной интерпретации не чётко сформулирован, этот надзорный процесс, чуждый западноевропейскому и англосаксонскому праву, имеет глубокие корни в советской традиции. И Верховный суд может давать разъяснения и толкования вне состязательного процесса (ср. ст. 58 Закона о судебной системе в редакции от 02.01.2000 и ст 19 Закона о судебной системе РФ от 23.10.1996). Вероятно эти компетенции будут восприняты на практике очень экстенсивно. В Молдове – как уже было сказано выше – соответствующая компетенция Верховного суда ведет лишь к необязующим рекомендациям.
Легко себе представить, как такие процедуры могут затягивать процессы, как и то, что они едва ли смогут устоять перед действующей в Российской Федерации ст.6 Европейской конвенции по правам человека (EMRK), которая обосновывает право на честный, публичный и проведённый в положенные сроки процесс перед независимым и объективным судом.
Грузия, руководствуясь общими соображениями о разделении властей и осознавая функцию гражданской и хозяйственной подсудности при решении споров, первой среди стран СНГ полностью отменила поэтому надзорное производство.
III.Уроки и перспективы
Ввиду ситуации в странах с переходной экономикой, и не только там, а также большого практического опыта и теоретической рефлексии, я считаю неизбежным, что суды во всех государствах, реально ориентирующихся на демократию, разделение властей и на рыночную экономику, должны будут заниматься интерпретацией законов и нормативных актов в качестве основной профессиональной задачи. В этом смысле Хирш, говоря о "долге толкования", точно определил центральное место судейской деятельности.
Для выполнения этого неизбежного долга мне представляется необходимым наступательно признать его как задачу, справиться с которой можно не исполнением судебных решений и инстинктивным принятием решений, а созданием солидного инструментария и теоретически фундирированной методической рамки. Методы толкования, обращение с текстом законов и включение его в систему, понимание законодательной интенции, требования изменившихся жизненных обстоятельств, охват "содержания справедливости" норм относительно компромисс интересов и распределения рисков в конкретных жизненных обстоятельствах, по которым судья должен принять решение, и, наконец, самокритичное осознание собственной пристрастности, всё это не приходит само собой. Это нужно развивать как методологии по возможности сочетая теорию и практику.
Их уровень должен быть узнаваем в судейских решениях. При всём уважении к сложности задачи я должен признаться, что мне доводилось читать некоторые решения, где я не мог в полной мере проследить ход аргументации, приведшей к решению, то есть шаги от абстрактной нормы, содержащей возможно неясные и двусмысленные понятия, до разрешения конкретного конфликта между спорящими сторонами. Даже в решениях Верховного суда редко можно найти полемику с прежней судебной практикой, с публикациями отклоняющегося или поддерживающего характера, в смысле разъяснения и мотивации, которые доводят до понимания сторон, почему было вынесено такое, а не иное решение. Но как раз это и создаёт транспарентность и рациональность судебной деятельности; как раз это и способствует качеству метода вынесения решений; как раз это создаёт признание и доверие к юрисдикции и правовую культуру. Вклад в правовую культуру – это и обоснование собственного убеждения в споре с другими мнениями и аргументами, не презирая другие подходы, как это в традиции тех религиозных объединений и политических партий, которые мнят себя обладателями абсолютной истины.
Насколько необходимо поддерживать и защищать независимость и автономию судов и судей, следуя конституционно-правовому принципу разделения властей, настолько же очевидным представляется мне тот факт, что в конечном итоге решающее значение имеет только качество судейской работы, закреплённое в государственном устройстве. Автономия и независимость – это ценности, которые нужно заслужить.
Но "местом" толкования является, как раз уже сказано, состязательный процесс в нормальном движении дела по инстанциям. Именно благороднейшая задача кассационных судов, а не в издании общих разъяснений и рекомендаций, а тем более не в законодательной инициативе, стремление к которой вновь обнаруживается в некоторых странах, например в Казахстане.
Также как запрет на толкование ст.5 Code Civil после периода практического апробирования был полностью снят, а прусская законодательная комиссия, единственно полномочная заниматься толкованием, не справилась со своей задачей, и долг толкования был передан в руки судьи, разрешающего спор, так когда-нибудь будут ликвидированы полномочия парламентских комиссий, конституционных судов, пленумов, президиумов и других учреждений на более или менее обязательное общее толкование законов, а также производство по надзору за законностью – чтобы соответствовать ст.6 EMRK. Это означает также, что институт обязательного или официального толкования изживёт себя. Его корни лежат в идее о том, что сам законодатель должен толковать им же изданные законы, что оказалось неосуществимым и лишь ложно логичным и совершенно неоправданным при перенесении на другие инстанции, которые, с одной стороны, не уполномочены издавать законы, а, с другой стороны, обязаны заниматься толкованием законов вне процесса. Современная редакция ст. 5 Code Civil четко формулирует этот принцип, запрещая судье любой инстанции и функции создавать общие правила, исходя из одного случая. В большинстве стран СНГ пока не найдены окончательные ответы на эти вопросы. Многое находится ещё в движении, что отражается в различиях законов в разных странах, а также в частых изменениях законов внутри стран, об этом говорилось в разделе II.
Между прочим, причиной для перемещения компетенции толкования в состязательный процесс является, на мой взгляд именно активное соучастие сторон и их профессиональных представителей. Хотя во многих странах всё ещё слышны жалобы на недостаточную квалификацию адвокатов, что вероятно отчасти связано с тем, что здесь институциональные реформы затягиваются дольше чем в других местах по причине мощной лоббистской интервенции, всё таки развитие свободной адвокатуры невозможно надолго задержать. А адвокаты в состязательном процессе и в интересах своих сторон будут предлагать толкования, что помогут судье найти то толкование, которое ближе всего отвечает цели нормы и компромиссу. На утверждение о том, что обязательная интерпретация и надзор необходимы по причине недостаточной образованности судей, можно ответить так – нет лучшей помощи чем контроль в инстанционном движении публичного состязательного процесса, который сопровождается профессиональной правовой помощью.
Надеюсь, что из этой общей аргументации четко вытекает, что контроль за правомерностью судейской деятельности со стороны прокуратуры – чужеродное тело в этой системе.
Сказанное о методике толкования подходит в принципе и для аналогии. В то время как законодательство многих государств с переходной экономикой, в том числе и Молдовы, смотрит на толкование скорее с недоверием и отстранённостью, как это было показано, оно удивительно великодушно позволяет судьям заполнять пробелы в законе посредством аналогии закона и права, хотя это заполнение заходит гораздо дальше чем толкование и затрагивает более деликатные проблемы отграничения от законодательной власти.
Легитимация аналогии имеет место, например, в ст.4 Code Civil или в ст.4 грузинского ГК, где эксплицитно прописан долг судьи разрешать споры и в том случае, если нет нормы, регулирующей данное спорное отношение или если нормы неясны и двусмысленны.
Несмотря на эту легитимацию и на законодательно выраженное побуждение здесь начинается то, что Хирш назвал "заминированной пограничной зоной" между первой и третьей ветвями власти. Судья может, на мой взгляд, передвигаться в этой зоне успешно и невредимо только в том случае, если он тщательнее соблюдает методологию и прозрачнее раскрывает причины своего решения, чем в случае толкования неясных понятий. Нужно действительно установить пробел, чтобы оправдать аналогию, она может быть заполнена только при помощи методов, находящихся внутри систематики законов. Результаты не должны "лежать вне позитивного права", как это объясняют мотивы немецкого Гражданского кодекса. Обращение к выражениям типа "природа вещи", "изменение ценностей", "принципы естественного права" служат, как правило, тому, что субъективные ценностные представления некоторых судей (в состязательном процессе или в президиуме) ставятся над субъективными ценностями представлениями парламентского большинства, причём только последние, благодаря выборам, имеют право следовать своим субъективным убеждениям. Судья является, согласно убеждающего меня высказывания Рютерса, слугой закона, обязывающего его к мыслящему повиновению, слугой, который должен и развитие права поставить на "службу законодательству".
Помимо вышесказанного в пользу такого ограничения полномочий говорят, на мой взгляд, и следующие дополнительные причины. Во-первых, на решения суда, сформулированные в тексте, распространяется то же, что и на все, составленные людьми тексты, то есть и на законы: им присуща неясность и они нуждаются в толковании, таким образом нельзя ожидать систематического выигрыша ясности. Во-вторых, ценностные представления судей необязательно должны быть более современными чем законы, в том числе и старые. Разговоры об "изменении ценностей" или о "мире, становящемся более комплексным" часто таят в себе субъективные установки, есть полное основание сомневаться в их преимуществах по отношению к законам. В другой работе я попытался представить подобные случаи из немецкой судебной практики. Я не хочу сказать, что мои аргументы были лучше, чем аргументы судов. Но я хочу сказать, что правильно выносить спорную правовую политическую практику в парламенты, а не в суды. И, наконец, что касается часто упоминаемой большей гибкости судопроизводства по отношению к законодательству, то для юристов континентально-европейской школы интересно узнать, что в США критики государственной судебной практики утверждают: она не гибка, не ориентирована на экономическую реальность, носит доктринёрский характер, участники бизнеса предпочитают частные третейские суды и посредничество; кроме того, она удалена от общественной реальности и плохо справляется с осуществлением принципов материальной справедливости. Для этого необходимо законодательство.
Тот, что читает об этом, понимает, что спасение не в той или иной системе, а в осознании деликатного разделения задач и отношений трёх ветвей власти, которые необходимо снова и снова строить на принципах взаимоуважения, сдержанности и сознания собственного достоинства.
Бремен, июль 2002