|Prof. Dr. Dr. h.c. Rolf Knieper
Interpretation, Analogie und Rechtsfortbildung in Moldau
I. Geschichte und Aktualität der Probleme von Auslegung und Rechtsfortbildung
Seit dem Beginn der großen zivilrechtlichen Kodifikationen, wahrscheinlich also seit dem preußischen allgemeinen Landrecht (PrALR) von 1794, sicher jedoch seit dem französischen Code Civil von 1804, bis auf den heutigen Tag nimmt die Problematik der Auslegung der Gesetze, der Analogiebildung und der sich auf diese Weise vollziehenden Rechtsfortbildung durch Gerichte einen zentralen und immer noch sehr umstrittenen Platz in der juristischen Methodenlehre und Praxis ein. Es erstaunt deshalb nicht, dass der mit der Auflösung der führenden Rolle der kommunistischen Parteien und der jedenfalls in den Verfassungstexten überall eingeführten Gewaltenteilung auch in den Nachfolgestaaten der Sowjetunion die Diskussion um diese Problematik geführt wird. Das gilt auch für Moldau. Sie bestimmt seit je her auch den Platz der Gerichte im Kreis der Staatsgewalten und das Ausmaß ihrer Autonomie und Unabhängigkeit.
Auf der einen Seite des Meinungsspektrums stand die Auffassung, dass die Richter sich auf die strikte Anwendung des gesetzlichen Wortlauts beschränken sollten. In diesem Sinne lautete eine Kabinetts-Ordre des preußischen Königs aus dem Jahre 1780: "Dagegen werden wir nicht gestatten, dass irgendein Richter unsere Gesetze zu interpretieren, auszudehnen oder einzuschränken, viel weniger neue Gesetze zu geben, sich einfallen lasse". Art. 46 Einleitung PRALR bestimmte: "Bei Entscheidungen streitiger Rechtsfälle darf der Richter den Gesetzen keinen anderen Sinn beilegen, als welche aus den Worten, und dem Zusammenhange derselben, in Beziehung auf den streitigen Gegenstand, oder aus dem nächsten unzweifelhaften Grunde des Gesetzes, deutlich erhellet". Auch der ursprüngliche, inzwischen insoweit geänderte Art. 5 des französischen Code Civil hatte die Auslegung verboten.
Natürlich wußten die reformierenden Gesetzgeber auch jener Zeit schon, dass es ein lückenloses Gesetzbuch nicht geben kann, dass kein Gesetz die Lösung aller im realen Leben entstehenden Probleme vorsehen könne, dass die menschliche Sprache notwendigerweise mehrdeutig sei. Nicht die Richter aber sollten in solchen Fällen das Recht interpretieren, sondern spezifische Kommissionen, die bisweilen bei der Exekutive, bisweilen bei der Legislative angelegt waren. Typisch ist die Formulierung des Art. 47 Einleitung PRALR, wo es heißt: "Findet der Richter den eigentlichen Sinn des Gesetzes zweifelhaft, so muß er, ohne die prozeßführenden Parteyen zu benennen, seine Zweifel der Gesetzescommission anzeigen, und auf deren Beurteilung antragen".
Theoretisch ging diese Position auf die für die Gesetzgebung der Aufklärungsepoche außerordentlich einflussreiche Gewaltenteilungslehre Montesquieus zurück, der die Auffassung vertreten hatte: "In despotischen Staaten existiert kein Gesetz: der Richter ist sich selbst Richtschnur ... Bei der republikanischen Regierung gehört es zur Natur der Staatsform, dass die Richter dem Wortlaut des Gesetzes folgen. Hier gibt es keinen Bürger, zu dessen Ungunsten man ein Gesetz auslegen dürfte". "Die Richter der Nation sind, wie gesagt, lediglich der Mund, der den Wortlaut des Gesetzes spricht, Wesen ohne Seelen gleichsam, die weder die Stärke noch die Strenge des Gesetzes mäßigen können".
Um den justiz-politischen Hintergrund zu verstehen, hilft meiner Meinung nach ein Zitat von Cesare Beccaria, der - ebenfalls am Vorabend der bürgerlichen Revolution - gemeint hatte, es sei besser, einen absolut regierenden Landesherrn zu haben als einer Vielzahl "kleiner Tyrannen und Unterobrigkeiten" in Gestalt von interpretierenden Richtern ausgesetzt zu sein. Der Gesetzgeber habe unklare Gesetze auszulegen, nicht der Richter.
Aus einem solchen Zitat, das in besonders drastischer Form zusammenfaßt, was auch der französische Kaiser Napoleon, der preußische König Friedrich der II. oder Führer kommunistischer Parteien gedacht und gesagt haben, spricht tiefes Mißtrauen gegen den Berufsstand der Richter. Tatsächlich kann das politische Insistieren auf einem strikten Gesetzespositivismus nicht als zeitloses und abstraktes Erkenntnisproblem behandelt werden, sondern muß die historisch jeweils besonderen gesellschaftlichen Bedingungen mit reflektieren, in denen er verfochten wird.
Dem aufgeklärten preußischen Gesetzgeber des späten 18. Jahrhunderts lag ausdrücklich daran zu verhindern, dass das damals neue PRALR nach traditionellen Rechten, Vorschriften und Gewohnheiten ausgelegt werde. Die ebenso erklärte Absicht des Code Civil war es, die Ergebnisse der bürgerlichen Revolution zu sichern und jeden Versuch zu unterdrücken, die alten, feudalen Bindungen wieder aufleben zu lassen: Verpflichtungen sollten entstehen dürfen durch Vertrag, durch andere Handlungen und Willensakte oder unmittelbar durch positives Gesetz (so Art. 1370 Code Civil) und - so ließe sich die Lektüre des Art. 1370 gedanklich fortsetzen - durch nichts anderes, also weder durch naturrechtlich legitimierte Traditionen, kirchliche Gebote oder durch das Wiederbeleben personaler Abhängigkeiten. Das Verbot der Auslegung galt offensichtlich eher dem Schutz des neuen Rechts vor einer rückwärts gewandten Rechtsprechung als der Sorge um allzu forsche Progressivität der Richterschaft.
Es hat ja nicht erst der Erfahrungen des 20. Jahrhunderts und berufssoziologischer Untersuchungen bedurft um zu wissen, dass regelmäßig die Mehrzahl der Richter der etablierten Ordnung und ihrem Schutz mehr verpflichtet sind als den in neuem Recht mündenden Ergebnissen von Reformen oder gar Revolutionen und dass sie sich in Übergangszeiten gern durch die überwundenen Verhältnisse inspirieren lassen. Ohne diese Aussage empirisch absichern zu können, wage ich zu behaupten, dass sich für diese Erkenntnis auch Belege in den Nachfolgestaaten der Sowjetunion finden.
Es passt zu dieser Argumentation, wenn in Zeiten, in denen die wirtschaftlichen und politischen Verhältnisse fest etabliert sind und ein hoher gesellschaftlicher Grundkonsens besteht, der Gesetzgeber die Arbeit der Richter weniger misstrauisch, gelassener betrachtet. Diese Haltung etwa galt für den deutschen Gesetzgeber zum Ende des 19. Jahrhunderts. Er konstatierte ohne Scheu, was auch früher bekannt war, nämlich "kein Gesetz kann in dem Sinne vollständig sein, dass es für jedes denkbare ... Verhältnis eine unmittelbar anwendbare Vorschrift an die Hand gibt". Bei Veränderungen der stets im Fluss befindlichen Lebensverhältnisse empfahl er die richterliche Auslegung und sogar die Analogie, deren Ergebnisse allerdings nicht "außerhalb des positiven Rechts" liegen durften. Selbst der zwingende oder dispositive Charakter einer Norm sollte sich mit der Zeit ändern können.
Die deutschen Richter haben diese ermunternden Worte sehr zögerlich aufgenommen. In den ersten Jahrzehnten seines Bestehens galt das Oberste Gericht (= Reichsgericht) als Hort der "Gesetzestreue", das nur "mit großer Vorsicht ... neue Wege beschritt"; dagegen wird dem neuen deutschen Obersten Gericht, dem Bundesgerichtshof, bescheinigt, dass er sich "offen und selbstbewusst zu einem richterlichen Auftrag zu Fortbildung der geschriebenen Rechtsordnung nach den sozialen Bedürfnissen und moralischen Wertungen" der Gesellschaft bekennt.
Das Selbstbewusstsein hat inzwischen in manchen Entscheidungen einen Punkt erreicht, den ich persönlich an anderer Stelle als Problem "offenen richterlichen Ungehorsams gegen das Gesetz" kritisiert habe und als Ausdruck von "Burschikosität", die "bisweilen Grundsätze von Gewaltenteilung und das heißt der demokratischen Staatsordnung" berührt. Noch kraftvoller hat Bernd Rüthers in einem neuen und in Deutschland stark beachteten Aufsatz von einem "Mentalitätswandel der Rechtsanwender - vom Diener zum Überwinder der Gesetze" gesprochen und gemahnt, dass Richter "zu denkendem Gehorsam verpflichtete Diener des Gesetzes" seien. Sie müssten eine klare Vorstellung darüber haben, "wann sie Gesetze anwenden, wann sie Gesetze im Dienste der Gesetzgebung fortbilden, und wann sie die Gesetze im Sinne eigener Regelungsabsichten korrigieren, also den Gesetzesgehorsam verweigern wollen". Auch der mit besonderer Autorität sprechende momentane Präsident des Bundesgerichtshofs, Günter Hirsch, hat die Gefahren eines allzu großen richterlichen Selbstbewusstseins benannt und sowohl in einem in Deutschland erschienenen Aufsatz als auch während eines Vortrags am 12. April 2002 in Tbilissi Richter ermahnt, "sensibel" dafür zu sein, "dass ihre Legitimation schwindet, je weiter sie sich vom Buchstaben des Gesetzes entfernen". Gleichzeitig hat er die "Pflicht des Richters zu Auslegung" als Kernaufgabe und auf festem Fundament ruhend betont und auch das Recht zur Fortbildung, "wenn er Lücken im Gesetz feststellt oder die geschriebenen Regeln für die Lebenswirklichkeit nicht mehr passen".
II. Die Kodifikationen des Übergangs
Der zeitliche Rahmen der von mir verwendeten Zitate umfasst die Periode von 1748 bis 2002, also mehr als 250 Jahre; der inhaltliche Rahmen umfasst ein Meinungsspektrum von der strikten Bindung des Richters an den Wortlaut der Gesetze bis hin zur Legitimation einer richterlichen Rechtsfortbildung, die in Ausnahmefällen sogar eine Entscheidung gegen das Gesetz legitimieren soll. Es erstaunt wiederum überhaupt nicht, dass in Staaten, in denen sich Prinzipien der Demokratie und Gewaltenteilung erst zu etablieren beginnen und die Suche nach konsistenten Lösungen noch im Gang ist, Unsicherheiten existieren. Dabei ist allerdings einschränkend festzustellen, dass die Unsicherheiten nur dort als reale wahrgenommen und für Lösungen fruchtbar gemacht werden können, wo auch real um die Gewaltenteilung gerungen wird und sie nicht nur als Floskel in nicht ernst genommenen Verfassungen existiert. Wo zum Beispiel eine übermächtige Exekutive die Legislative beherrscht, kann es kaum zu Konflikten zwischen Legislative und Judikative kommen: das "Telefonrecht" ist allgegenwärtig.
Probleme und Unsicherheiten bestehen auf mehreren Ebenen und unter mehreren Gesichtspunkten, wobei die Fragestellungen, das Meinungsspektrum und die Palette der Lösungen sich im Prinzip seit 250 Jahren kaum geändert haben, wohl aber selbstverständlich der jeweilige soziale und politische Kontext. Nach wie vor geht es um die Modalitäten, die Methoden und den Umfang der zulässigen Auslegung und Rechtsfortbildung sowie um die Bestimmung der zur Auslegung berechtigten Institutionen, insbesondere nachdem die führende Rolle der Partei entfallen ist.
Um die Unsicherheiten zu verstehen, war es mir wichtig, das Erbe der sowjetischen Rechtspraxis zu verstehen. Dort bestimmte Art. 121 Nr. 5 der Verfassung von 1977 knapp, dass das Präsidium des Obersten Sowjets der UdSSR die Gesetze auslegt. Eine identische Befugnis hatten die Präsidien der Obersten Sowjets der Republiken. Obwohl nicht ausdrücklich gesagt, kam den Ergebnissen der Auslegung eine offizielle und verbindliche Wirkung zu. In der Kommentarliteratur wird dieser Aspekt betont und in Gegensatz zur Arbeit der Gerichte gebracht, deren Funktion in mehrfacher Weise beschränkt war: Sie hatten sich möglichst auf die Anwendung des Wortlauts der Gesetze zu beschränken. Wo eine Auslegung wegen unklarer Terminologie unausweichlich war, hatte diese jedenfalls keine verbindliche Wirkung.
Diese Tradition wirkt in manchen der GUS-Staaten fort, jedoch haben sich Kompetenzen in Bezug auf die Auslegung inzwischen ausdifferenziert.
Die Republik Kasachstan (RK) ist in diesem Zusammenhang ein interessantes Beispiel, weil dort mit verschiedenen Modellen experimentiert worden ist. So bestimmte die erste, am 28.01.1993 verabschiedete Verfassung nach der Unabhängigkeit, der Oberste Sowjet "legt die Gesetze der Republik offiziell aus". Diese Bestimmung ist einerseits präziser als die Verfassung der UdSSR, so weit sie auf den offiziellen, das heißt wohl verbindlichen Charakter der Auslegung verweist; andererseits weicht sie vom Vorbild ab, als nun das Parlament insgesamt zuständig wird. Die Bestimmung behielt die sehr enge Auffassung des Umgangs mit Texten bei und folgte dem seit Montesquieu logisch erscheinenden Ansatz, nach dem das von einer Institution erlassene Gesetz von derselben Institution verbindlich zu interpretieren sei. Diese aber offensichtlich unpraktikable Kompetenzzuweisung ist mit der grundlegenden Verfassungsrevision vom 30.08.1995 aufgehoben worden. Bei den Kompetenzen der mit ihr geschaffenen beiden Kammern - Senat und Majlis (Art. 50) - taucht die Auslegung der Gesetze nicht mehr auf. Die Regeln über die Kompetenzen der Justizorgane aber sind widersprüchlich und zeugen von Unsicherheit. Einerseits bestimmt Art. 4, dass "verbindliche Beschlüsse" des Verfassungsrates und des Obersten Gerichts neben Verfassung und Gesetzen Teil des "geltenden Rechts" seien. Andererseits fehlt eine Rechtsgrundlage, solche bindende Beschlüsse zu erlassen. Der Verfassungsrat hat das Recht, die Verfassung zu interpretieren (Art. 72) und das Oberste Gericht gibt Erläuterungen zu Fragen der Gerichtspraxis (Art. 81). Diese letzte Vorschrift wiederholt sich in ähnlichen Worten in Art. 17 des Gesetzes "Über das Gerichtssystem und den Status der Richter" vom 25.12.2000: wiederum ist dort von "Erläuterungen von Problemen der Anwendung der Gesetzgebung in Gerichtsverfahren" die Rede. Dass damit nicht das Recht zur Auslegung oder gar zur verbindlichen Auslegung gemeint ist, ergibt sich aus einem gemeinsamen Papier des Obersten Gerichts der RK und des Richterbundes der RK aus dem Jahre 2001, in dem gefordert wird, das "Institut der offiziellen Auslegung der Gesetze" durch das Oberste Gericht im Zivilprozess einzuführen.
In Moldau liegt die Kompetenz zur Auslegung der Gesetze und der Gewährleistung der Einheitlichkeit der gesetzlichen Bestimmungen auf dem ganzen Gebiet des Landes gemäß Art. 66c der Verfassung wie in Kirgistan immer noch beim Parlament, während das Verfassungsgericht die Verfassung auslegt (Art. 135) und es scheint in dieser Richtung Praxis vorzuliegen. Den Gerichten und insbesondere dem Obersten Gerichtshof obliegt dagegen die "Anwendung des Rechts" (Art. 11 Zivilprozeßkodex), wobei die Formulierung von Art. 11 mir ebenso unklar erscheint wie das dort vorausgesetzte Verhältnis von Anwendung, Interpretation und Analogie (Art. 11 Abs. 6). Richtlinien des Obersten Gerichts allerdings werden ausdrücklich als "unverbindlich" erklärt (Art. 137 ZPK).
Andere Verfassungen - wie die der Russischen Föderation, Georgiens oder Armeniens - enthalten keine Bestimmungen über offizielle oder nicht-offizielle Auslegungen einfacher Gesetze, während eine dritte Gruppe von Verfassungen, z.B. Usbekistan (Art. 109 Nr. 3 der Verfassung) und Aserbaidschan (Art. 130 Abs. IV der Verfassung) dem Verfassungsgericht die Kompetenz zuweist, die Verfassungsnormen und Gesetze zu interpretieren.
Wiederum ergeben sich wichtige Differenzierungen unterhalb der Verfassung. So bestimmt Art. 13 des russischen Arbitrage-Gesetzes vom 14.06.1992, dass das Plenum des obersten Arbitrage-Gerichtes die Kompetenz hat, "Richtlinien zu Fragen der Gerichtspraxis" zu erlassen, während Art. 180 ff. desselben Gesetzes eine abstrakte Rechtsaufsicht konserviert haben, in denen das Präsidium des Obersten Arbitrage-Gerichtes außerhalb eines kontradiktorischen Verfahrens ein Aufsichtsverfahren auch über rechtskräftige, zur Vollstreckung anstehende Urteile durchführen kann, um diese auf Ungesetzlichkeit und Unbegründetheit hin zu untersuchen (Art. 188) und bei deren Vorliegen die Urteile aufzuheben und neu zu entscheiden (Art. 187). Obwohl nicht ausdrücklich als Verfahren der verbindlichen Interpretation ausgestaltet, hat dieses dem westeuropäischen und angelsächsischen Recht fremde Aufsichtsverfahren in dieser sowjetischen Tradition ihre Wurzel. Auch das Oberste Gericht darf Erläuterungen geben und Auslegungen außerhalb von kontradiktorischem Verfahren vornehmen (vgl. Art. 58 des Gesetzes über die Gerichtsbarkeit in der Fassung vom 02.01.2000 und Art. 19 des Gesetzes über das Gerichtssystem der RF vom 23.10.1996). Offensichtlich werden diese Kompetenzen in der Praxis sehr extensiv wahrgenommen. In Moldau führt die entsprechende Kompetenz des Obersten Gerichtshofs - wie gesagt - nur zu unverbindlichen Empfehlungen.
Es ist leicht vorstellbar, wie solche Verfahren Prozesse in die Länge ziehen können und es ist ebenfalls nachvollziehbar, dass sie vor dem in der Russischen Föderation geltenden Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) kaum bestehen können, der das Recht auf ein faires, öffentlich und in angemessener Zeit durchgeführtes Verfahren vor einem unabhängigen und unparteiischen Gericht begründet.
Aus allgemeinen Erwägungen der Gewaltenteilung und in Einsicht der Funktion der Zivil- und Wirtschaftsgerichtsbarkeit zur Streitentscheidung hat deshalb Georgien das Aufsichtsverfahren als erstes Land der GUS vollständig abgeschafft.
III. Lehren und Perspektiven
Angesichts dieser Situation in den Transformationsstaaten, aber nicht nur dort, und gleichzeitig der langen praktischen Erfahrungen und theoretischen Reflektion halte ich es für unausweichlich, dass Gerichte in allen Staaten, die sich verfassungsrechtlich und real auf Demokratie, Gewaltenteilung und auf Marktwirtschaft orientieren, die Interpretation von Gesetzen und normativen Akten als zentrale professionelle Aufgabe erfüllen müssen. Insofern trifft Hirsch mit seinem Wort von der "Pflicht zur Auslegung" den Kern der richterlichen Tätigkeit genau.
Um diese unausweichliche Pflicht zu meistern, erscheint es mir notwendig, sich offensiv zu ihr zu bekennen als eine Aufgabe, deren Erfüllung sich nicht durch ein erfühltes Judiz und instinktive Entscheidungsfindung erledigen läßt, sondern die ein solides Handwerkszeug und einen theoretisch fundierten methodischen Rahmen voraussetzt. Die Methoden der Auslegung, also der Umgang mit dem Text der Gesetze und seiner Einbettung in einen systematischen Zusammenhang, das Verstehen der gesetzgeberischen Intention, die Anforderungen möglicherweise geänderter Lebensumstände, das Erfassen des "Gerechtigkeitsgehalts" der Norm in Bezug auf den Interessenausgleich und die Risikoverteilung in dem konkreten, dem Richter zur Entscheidung vorliegenden Lebenssachverhalt, endlich auch die selbstkritische Erkenntnis der eigenen Befangenheit, ergeben sich nicht von selbst. Sie sind als Methodenlehren möglichst im Wechselspiel von Theorie und Praxis zu entwickeln.
Ihr Niveau muss auch in den richterlichen Urteilen erkennbar sein. Ich leugne bei allem Respekt vor der Schwierigkeit der Aufgabe nicht, dass ich manche Urteile gelesen habe, in denen mir der zu der Entscheidung führende Gang der Argumentation nicht vollständig erkennbar war, das heißt die Schritte von der abstrakten Norm mit möglicherweise unklaren und zweideutigen Begriffen hin zur Lösung eines konkreten Konflikts zwischen streitenden Parteien. Selten finden sich sogar in Urteilen Oberster Gerichte Auseinandersetzungen mit einer früheren Rechtsprechung, mit abweichender oder zustimmender Literatur im Sinne einer Erläuterung und Motivation, die den Parteien verständlich macht, warum die Entscheidung so und nicht anders ergangen ist. Gerade dadurch aber entsteht Transparenz und Rationalität der richterlichen Tätigkeit; gerade dies trägt zur Qualität der Methode des Urteilens bei; gerade dies schafft Akzeptanz und Vertrauen in die Gerichtsbarkeit und eine Rechtskultur. Ein Beitrag zur Rechtskultur ist es auch, in der Auseinandersetzung mit anderen Meinungen und in Abwägungen von Argumenten eine eigene Auffassung zu begründen, ohne die anderen Auffassungen zu denunzieren, wie es der Tradition von solchen Religionsgemeinschaften und politischen Parteien entspricht, die sich im Besitz einer absoluten Wahrheit wähnen.
So sehr die Unabhängigkeit und Autonomie der Gerichte und Richter unter dem verfassungsrechtlichen Prinzip der Gewaltenteilung zu unterstützen und zu verteidigen ist, so offensichtlich erscheint mir, dass letzten Endes nur die Qualität der richterlichen Arbeit über ihre reale Verankerung im Staatsaufbau entscheiden wird. Autonomie und Unabhängigkeit sind Werte, die sich verdienen müssen.
Der "Ort" der Auslegung aber, das ist bereits gesagt und wird wiederum deutlich, ist das kontradiktorische Verfahren im normalen Instanzenzug. Hier haben auch die Kassationsgerichte ihre vornehmste Aufgabe und nicht im Erlass allgemeiner Erläuterungen und Empfehlungen oder gar in der Gesetzgebungsinitiative, wie sie inzwischen wieder in einigen Ländern, z.B. Kasachstan, angestrebt wird.
Ganz wie nach einer kürzeren oder längeren Periode praktischer Erprobung das Auslegungsverbot des Art. 5 Code Civil ersatzlos gestrichen wurde und die zur Auslegung allein befugte preußische Gesetzescommission an ihrer Aufgabe scheiterte, aufgelöst wurde und die Pflicht zur Auslegung in den Hände des den Streit entscheidenden Richters gelegt wurde, so werden irgendwann die Befugnisse von Parlamentskommissionen, Verfassungsgerichten, Plenen, Präsidien und anderen Institutionen zu einer (mehr oder weniger verbindlichen) generellen Auslegung von Gesetzen ebenso wegfallen wie die Verfahren der Gesetzlichkeitsaufsicht - auch um Art. 6 EMRK gerecht zu werden. Dies bedeutet auch, dass das Institut der verbindlichen oder offiziellen Auslegung überholt sein wird. Es hat seinen Ursprung in der Idee, der Gesetzgeber selbst müsse die von ihm erlassenen Gesetze auslegen, hat sich hier als undurchführbar und nur vordergründig logisch erwiesen und hat vollends keine Rechtfertigung, wenn es auf andere Instanzen übertragen wird, die einerseits zur Gesetzgebung nicht befugt sind und andererseits zur Auslegung nicht im Prozess verpflichtet werden. Die heutige Fassung des Art. 5 Code Civil drückt dieses Prinzip klar aus, indem es dem Richter gleich welcher Instanz oder Funktion verbietet, aus Anlass eines Falles allgemeine Regeln aufzustellen. In den meisten Ländern der GUS sind die Antworten auf diese Fragen endgültig noch nicht gefunden. Vieles ist im Fluss, was sich in Ausdifferenzierungen der Gesetze in den verschiedenen Ländern ebenso wie in den häufigen Gesetzesänderungen innerhalb der Länder niederschlägt, wie oben unter II dargestellt.
Ein Grund im übrigen, die Kompetenz zur Auslegung in das kontradiktorische Verfahren zu verlagern, ist meines Erachtens gerade die aktive Mitwirkung der Parteien und ihrer professionellen Vertreter. Obwohl in vielen Ländern noch über die unzureichende professionelle Qualität der Rechtsanwälte geklagt wird, was zum Teil offensichtlich daran liegt, dass hier wegen mächtiger Lobby-Intervention institutionelle Reformen länger als anderswo verschleppt worden sind, ist doch die Entwicklung einer freien Advokatur auf die Dauer nicht aufzuhalten. Rechtsanwälte aber werden im kontradiktorischen Verfahren und im Interesse ihrer jeweiligen Parteien Auslegungsvorschläge machen, die dem Richter helfen, diejenige Auslegung zu finden, die dem Zweck der Norm und dem Ausgleich der Interessen am ehesten entspricht. Wenn behauptet wird, verbindliche Interpretation und Aufsicht seien wegen des geringen Ausbildungsstandes der Richter notwendig, so ist zu erwidern, dass es dagegen keine bessere Abhilfe gibt als die Kontrolle im Instanzenzug des öffentlichen kontradiktorischen Verfahrens, das von professionellen Rechtsbeiständen begleitet wird.
Aus der gesamten Argumentation wird hoffentlich auch deutlich, dass eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit richterlichen Handelns durch die Staatsanwaltschaft in diesem System ein Fremdkörper ist.
Das für die Methodik der Auslegung Gesagte gilt im Prinzip auch für die Analogie. Während - wie gezeigt - die Gesetzgebung vieler Übergangsstaaten, inklusive Moldau, die Auslegung eher mit Misstrauen und Zurückhaltung betrachtet, gestattet sie die richterliche Ausfüllung von Lücken im Gesetz durch Gesetzes- und Rechtsanalogie erstaunlich großzügig, obwohl sie doch sehr viel weiter geht als die Auslegung und delikatere Probleme der Abgrenzung zur Legislative aufwirft als diese.
Die Legitimation zur Analogie findet sich in der z.B. in Art. 4 Code Civil oder Art. 4 georgisches ZGB explizit angeordneten Pflicht des Richters, Streitigkeiten auch dann zu entscheiden, wenn eine das streitige Verhältnis regelnde Norm nicht zu finden ist oder die Normen unklar und zweideutig sind.
Trotz dieser Legitimation und trotz der ausdrücklichen gesetzlichen Ermunterung beginnt hier das, was Hirsch die "verminte Grenzzone" zwischen erster und dritter Gewalt genannt hat. Meines Erachtens kann sich der Richter in dieser Zone nur erfolgreich und unversehrt bewegen, wenn er die Methodenlehre noch sorgfältiger beachtet und die Gründe für seine Entscheidung noch transparenter darlegt als im Fall der Auslegung unklarer Begriffe. Eine Gesetzeslücke muss tatsächlich festgestellt werden, um eine Analogie zu rechtfertigen und sie darf nur mit Methoden gefüllt werden, die sich innerhalb der Systematik der Gesetze bewegen. Die Ergebnisse dürfen nicht, wie die Motive zum deutschen BGB erklärt haben, "außerhalb des positiven Rechts liegen". Rückgriffe auf Floskeln wie "die Natur der Sache", "Wertewandel", "Prinzipien des Naturrechts" dienen in der Regel dazu, die subjektiven Wertvorstellungen einiger Richter (im kontradiktorischen Verfahren oder im Präsidium) über die subjektiven Wertvorstellungen der parlamentarischen Mehrheit zu stellen, wobei nur die letztere durch Wahlen befugt ist, ihren subjektiven Überzeugungen zu folgen. Der Richter ist nach der mich überzeugenden Aussage Rüthers' der zu denkendem Gehorsam verpflichtete Diener des Gesetzes, der auch die Rechtsfortbildung in den "Dienst der Gesetzgebung" zu stellen hat.
Über das bereits Gesagte hinaus sprechen nach meiner Meinung die folgenden zusätzlichen Gründe für eine solche Beschränkung der Befugnisse. Erstens gilt für die in sprachlichen Text gefassten Richtersprüche nichts anderes als für alle von Menschen verfassten Texte, d.h. auch für Gesetze: sie sind notwendig unklar und auslegungsbedürftig, so dass ein systematischer Gewinn an Klarheit nicht erwartet werden kann. Zweitens müssen die Wertvorstellungen der Richter nicht notwendig moderner und zeitgemäßer sein als - auch alte - Gesetze. Die Rede vom "Wertewandel" oder einer "komplexer werdenden Welt" verbergen häufig schlecht subjektive Einstellungen, deren Überlegenheit gegenüber den Gesetzen aus guten Gründen bezweifelt werden kann. An anderer Stelle habe ich versucht, solche Fälle aus der deutschen Rechtsprechung vorzustellen. Ich will nicht sagen, dass ich die besseren Argumente hatte als die Gerichte. Ich will aber sagen, dass der richtige Ort, kontroverse rechtspolitische Praktiken auszufechten, die Parlamente und nicht die Gerichte sind. Was endlich die oft behauptete größere Flexibilität der Rechtsprechung gegenüber der Gesetzgebung angeht, so ist für kontinental-europäisch geschulte Juristen interessant zu erfahren, dass in den USA Kritiker der staatlichen Rechtsprechung bemängeln, sie sei unflexibel, nicht an wirtschaftlicher Realität orientiert, doktrinär und werde von Teilnehmern am Wirtschaftsverkehr zugunsten privater Schiedsgerichte und Mediation gemieden; außerdem sei sie von der gesellschaftlichen Realität abgeschottet und nur schlecht in der Lage, Grundsätze materieller Gerechtigkeit zu verwirklichen. Dazu bedürfe es der Gesetzgebung.
Wer solches liest, versteht, dass das Heil nicht in diesem oder jenem System liegt, sondern in dem Bewusstsein der delikaten Aufgabenverteilungen und Beziehungen der drei Staatsgewalten, die sich stets aufs Neue in wechselseitigem Respekt, Zurückhaltung und Selbstbewusstsein gestalten müssen.
Bremen, Juli 2002