Law Reform in Transition States

Back | Articles and Reports | Download (51 Kb zip/word) | Original |

Проф. д-р. д-р. h.с. Рольф Книпер,
Др. Ханс-Йоахим Шрамм

Заключение к проекту РК "Об акционерных обществах"

I. Введение

В июле 1998 года в Республики Казахстан впервые был опубликован развернутый закон об акционерных обществах. Теперь, спустя четыре года, этот закон необходимо полностью переработать. В связи с этим был разработан законопроект под руководством Национальной комиссии по ценным бумагам, в основе которого лежат имеющиеся заключения в редакции «Вариант 1».

Это заключение было разработано по поручению GTZ в рамках совместной работы с Национальной комиссией по ценным бумагам Республики Казахстан. Предписаний на счет проверяемых аспектов не было. Цель работы – рассмотрение программ регулирования, относящихся к законопроекту, а также некоторых важных положений по открытым вопросам и демонстрация альтернативы управления. При этом регламентация проекта частично будет сравниваться с соответствующими нормами действующего Закона от 1998 года (сокращенно: AktG (АО)-98). Так как после утверждения проекта будут внесены изменения и дополнения почти во все статьи действующего закона, то заключение относится ко всему закону.
Следуя изложенным целям, на наш взгляд, необходимо ограничиться теми статьями, которые достойны обсуждения, не выдвигая, в общем, улучшения существующего закона. Цель этой работы ни предложение готовых решений и ни предоставление заключительной оценки проекта. Задача этого заключения всего одна, продемонстрировать с нашей точки зрения оставшиеся пункты, которые требуют дальнейшего обсуждения.

Очевидность обсуждения вносимых в закон изменений состоит в том, для какой цели предусмотрена новая редакция. В первую очередь необходимо было бы устранить недостатки и трудности существующего закона, которые проявляются на практике. Принимая во внимание некоторые вопросы, например, структура акционеров общества, количество открытых и закрытых акционерных обществ и их капитализирование рынка, было бы желательно воспользоваться статистическим материалом. Предложенный законопроект сопровожден обоснованием, что отвечает хорошим традициям. К сожалению можно принять только общие замечания относительно важнейших новшеств. При этом не будет ссылок на конкретное постановление, и не будет подробного изложения, почему какая-то норма действующего закона оказалась недостаточной. В связи с этим авторы просят о снисхождении, так как в разработке не всегда можно найти суть проблемы, которую намеревались решить составители законопроекта.
В ближайшее время должна быть проведена экспертиза. Следовательно, нет возможности исследовать законы, связанные с законом об акциях, и нет достаточно времени, подробно рассматривать каждое положение в отдельности. Поэтому для рассуждений самым подходящим было бы приобщение сопоставимых законов других государств с переходной экономикой. Также за имеющееся время нельзя было бы выполнить эту работу.
С учетом ограниченного срока оставался один выход, проводить проверку важных программ регулирования закона и отдельных положений, прежде всего, в систематической связи. Чтобы обосновать произведенный выбор, необходимо, прежде всего, изложить основные вопросы регулирования.

II. Примечания к основным вопросам регулирования закона об акциях

1. Целью закона об акциях является предоставление формы общества, которая позволяет инвесторам вкладывать деньги в это общество при ограниченной ответственности на вкладываемую сумму, при этом они не несут ответственности за руководство обществом. Чтобы выполнять эти задачи наилучшим образом, правовая форма акционерного общества должна предоставлять инвесторам определенные права на членство в обществе и защиту от злоупотребления властью директорами или большинством акционеров. Из этого назревает вопрос о том, предоставляет ли законопроект защиту прав меньшинству акционеров.

2. Организационная форма акционерного общества и допуск акций к продаже не имеют ничего общего. В принципе, правовая форма акционерного общества представлена так, что выбор этой правовой формы предоставляет право на предложение ценных бумаг во время эмиссии разнообразному кругу лиц («общедоступные»). Из этого систематического положения акционерного общества в «смежной области» между законом об обществах и законом о рынке ценных бумаг возникают различные постановки вопросов. Один из этих вопросов касается типизации акционерных обществ. Различают ли типы акционерных обществ, в зависимости от того, все ли могут купить акции на рынке ценных бумаг, или нет, или разграничение типов обществ происходит вне закона об акциях?

По этому вопросу можно отметить, что на Западе различают два способа регулирования. В США исходят из единого типа обществ, который подчиняется особым правилам, если общество намеревается воспользоваться рынком ценных бумаг. Последствия такой метода это - непринятие многих специальных постановлений, которые используются в «открытых акционерных обществах», за исключением первоначального закона об акциях, прежде всего в регламентациях американской комиссии по ценным бумагам.
В Европе напротив придерживаются модели о том, что две отличные друг от друга формы общества представлены Акционерным обществом и Товариществом с ограниченной ответственностью (ТОО), при этом они также регулируются по отдельности, что в свою очередь возможно благодаря всеобъемлющему закону о коммерческих предприятиях, как например, в Грузии, а также в двух законах, как например в Германии. При таком способе регулирования Закон об Акционерных обществах с самого начала приближен к идеалу при том, что общества стремятся принять капитал на рынке ценных бумаг при множестве инвесторов (публичное акционерное общество). При управлении ТОО участники товарищества получают больше свободы, так как здесь не предусмотрено использование рынка ценных бумаг, и законы о ТОО также регулярно дискредитируются соответствующими положениями.

3. Направленность акционерного общества как идеального общества, которое учитывает рынок ценных бумаг, и вследствие этого имеет большое количество акционеров, конечно же, не затрудняет сделать исключения из некоторых положений. В Германии обращают внимание на так называемые «небольшие Акционерные общества». Речь идет не о самом типе общества, а о положениях-исключениях в единичных случаях, например, если не был предусмотрен доступ на биржу. Решение принимают в зависимости от того, какие критерии служат для разграничения «простых» Акционерных обществ и «небольших». В Германии этот критерий основывается на том, продает ли общество акции на организованном рынке или нет. Это ограничение не меняется лишь потому, что форма общества «акционерное общество» ориентировано на пример публичного акционерного общества.

4. Констатация того факта, что акционерное общество является правовой формой предусмотренной для рынка ценных бумаг не означает, что ее акции не должны предлагаться общественности без дальнейших предпосылок при первом выпуске, или что эти акции допущены к продаже на организованном рынке. Для этой цели выполняются дополнительные условия, которые устанавливаются законом о рынке ценных бумаг.5 Целью такого регулирования должно быть не отстранение «имеющих спрос на рынке» предприятий от организованного рынка и защита тем самым инвесторов.
Из вопроса о разделении обществ на правовые формы вытекает вопрос о допустимости первого предложения этих ценных бумаг и о допуске этих ценных бумаг на организованный рынок, который влечет за собой необходимость разграничения законов об акциях и рынке ценных бумаг. Решающим критерием для разграничения является вопрос, должно ли регулирование иметь силу, учитывая определенную правовую форму компании, или должно иметь силу, так как на рынке ценных бумаг свободно торгуют ценными бумагами какого-нибудь определенного предприятия.
Несмотря на только кажущийся легкий вывод, разграничение провести не так просто, особенно в том случае, если защита инвестора должна обеспечиваться обязанностями публичности. Такие обязанности служат как для действующих акционеров, откуда происходит идентификация закона об акциях, так и для потенциальных акционеров. Последнее говорит о классификации под заголовком закона о рынке ценных бумаг. В таком случае каждое регулирование рассматривают отдельно в зависимости от того, для какой цели оно необходимо.6 Переходные состояния неизбежны.

5. В европейском понимании различие между открытым и закрытым размещением является существенным разграничением закона о рынке ценных бумаг. Задача разграничения – защита инвесторов от несерьезных предложений, которые делают инвесторам (официально) в неограниченном количестве. В полной мере защита закона о рынках ценных бумаг проявляется тогда, когда лица предлагают ценные бумаги в неограниченном количестве. Если они предлагаются определенному кругу инвесторов, то исходят из того, что их не применяют в случае использования защиты, так как они в качестве членов общества знают как, или в качестве профессиональных инвесторов в состоянии, составить портрет общества. Таким образом, в европейском понимании существует закрытое размещение также тогда, когда акции предлагаются кругу лиц, которые не относятся к учредителям общества.

6. Целью закона об акциях должна быть защита не только действующих акционеров, но и защита кредиторов общества и их деловых партнеров. Создание юридического лица всегда таит опасность, что учредители будут злоупотреблять этой возможностью, в случае если у общества не достаточно капитала или оно может лишится его позже. Прежде всего отсюда берет начало общественно-правовая проблема, как защитить учредителей от несерьезных учреждений. Для этого были сформированы два метода регулирования. Американский закон при учреждении товариществ основанных на капитале выставляет ограниченные требования и считается, таким образом, либеральным. Однако также и там необходимо решать проблему защиты кредиторов. Это происходит прежде всего потому, что участники и руководители общества могут возлагать ответственность лично на себя за нарушение обязательств в зависимости от обстоятельств, а также при отмене принципа ограниченной ответственности. Американская система основывается в большей степени на дополнительном контроле благодаря отточенной системе правовой защиты. В этой связи учитывается то, что риск расходов истца придерживается определенных границ благодаря программе вознаграждений.
На европейском континенте напротив решились на систему защиты кредиторов, что при учреждении общества или внесении изменений в устав, прежде всего, основывается на государственном контроле (через суд). В отличие от США здесь преследуют принцип своевременного контроля.
Из решения о системе контроля при учреждении следует проблема регулирования в случае, если такое общество сверх этого хочет принять рынок ценных бумаг. На этом уровне также необходим государственный контроль, который особенно проявляется в обязательной проверке проспектов по выпуску ценных бумаг. В Европе решили вести государственный контроль преимущественно через реестр компаний и ограничить надзор за ведомствами, занимающимися ценными бумагами контролем за проспектами по выпуску ценных бумаг, а также соблюдение обязательств по правовому рынку ценных бумаг. В США эту проблему решили, так как там контроль, в принципе, сконцентрирован на притоке к рынку ценных бумаг.

7. К дальнейшим основным проблемам совокупности основных норм в европейском понимании относятся принципы мобилизации капитала общества и его поддержание. Целью этих предписаний является защита кредиторов. В США и в Европе пытаются достичь эти цели различными способами. В Соединенных Штатах защита кредиторов осуществляется через публичную обязанность вместе с дополнительной ответственностью в случае недостоверных данных. В Европе наоборот, контроль и поддержка внесенного капитала является основной задачей государственного надзора за компаниями. Там меры по изменению уставного капитала вступают в силу в то случае, если они будут заверены уполномоченными реестровыми органами власти.

8. Оглядываясь на цель управления создания гласности через публичность дополнительно можно сказать, что и здесь применяют различные системы. Исходным пунктом является обязанность регулярного опубликования определенных данных о предприятии. К тому же необходимо сразу опубликовывать определенные, наиболее важные события, как например, решение о выпуске акций или замена в руководящих органах. Различие состоит в том, какие правовые последствия последует после нарушения таких обязательств. Возможная санкция – объединение личной ответственностью. В Европе предпочтение отдают другим решениям. Основная идея этого решения состоит в том, что предприятия не только обязаны обнародовать данные, но и определять факты, которые необходимо опубликовывать, например, решение о выпуске дополнительных акций будет иметь силу в том случае, если оно будет опубликовано в надлежащей форме. Правильность этой формы состоит в том, чтобы факты были внесены в контролируемый государством реестр, торговый реестр, а также опубликованы.
С нашей точки зрения после событий, произошедших в последнее время, система прежнего контроля стала неповоротливой. В общей сложности она подходит для обеспечения эффективной защиты кредиторов и сотрудников предприятия.

9. Если обратится к проблеме регулирования казахстанских правовых норм, касающихся компаний, то прежде всего необходимо установить, что правовая форма акционерных обществ в государствах с переходной экономикой бывшего Советского союза служит не для того, для чего она была разработана первоначально, а именно для сбора капитала. На основании многократно проводимых методов приватизации переход государственных предприятий в акционерные общества и затем бесплатная раздача или продажа акций гражданам или коллективу предприятия по сниженным ценам использует закон об акциях для того, для чего он не был задуман. Акционеры не вкладывали капитал в ценные бумаги, которые выходят за пределы «идеального участия государственного имущества» и не исходили из того, что большинство предприятий непосредственно после своего перехода приняли рынок ценных бумаг. Последствием такого решения является большое количество не финансируемых акционерных обществ. При этом интересно, что возникают проблемы регулирования, которые в европейском понимании рассматриваются в другой связи.

10. Другим последствием бесплатной раздачи и продажи акций по сниженным ценам является раздробленная структура акционеров предприятия, которая мешает акционерам эффективно выполнять функции контроля, так как затраты на использование прав акционеров через их владельцев не связаны с возможными преимуществами соблюдения этого права. В свою очередь этот несовершенный контроль облегчил руководителям предприятия злоупотребление его влиянием за счет общества.

В дальнейшем следует попытаться исследовать данный законопроект с точки зрения рассмотренных концептуальных вопросов.

III. Примечания к некоторым концептуальным основам проекта.

1. Типизация акционерных обществ

Законопроект намеревается заменить существовавшие до этого типы «открытого» и «закрытого» акционерного общества на единый тип. Наряду с этим должна остаться особая группа «открытых народных акционерных обществ» в качестве «публичных акционерных обществ». Рассмотрим более подробно.

1.1 Различия между открытыми и закрытыми акционерными обществами

1.1.1 В Ст. 4-6 Закона об акционерных обществах от 1998 имеются различия между акционерными обществами открытого и закрытого типа. Согласно этому положению закрытые акционерные общества характеризуются тем, что число акционеров не превышает 100 и акции можно распределять только между учредителями или в кругу знакомых. Признаком открытого акционерного общества является то, что если есть возможность, то акции можно реализовывать как закрытым так и открытым способом, и к тому же продажа акций не требует одобрения других акционеров. В дальнейшем отличие влияет на возможность исключения акционеров (Ст. 4 (5) Закон об АО-98), при необходимости учреждения наблюдательного совета (Ст. 46 (2) Закон об АО-98), а также при минимальном количестве директоров (Ст. 63 (4) Закон об АО-98).

Законопроект об акциях отменяет это различие, отказываясь от дефиниции различных типов акционерных обществ (Ст. 3 Законопроекта об АО). Разумеется, снова возникает разграничение вопроса по некоторым положениям, в которых закон ориентирован в различных местах на то, размещает ли общество акции закрытым способом.8 В соответствии со Ст. 20 (4) Законопроекта об АО такой способ в свою очередь запрещен акционерным обществам с числом акционеров более 100.

1.1.2 Как уже было упомянуто в введение, для обществ целесообразно использовать две различные правовые формы, которые помогают инвесторам участвовать в обществе при помочи инвестиций, при этом не неся личной ответственности по вкладам. Это должно привести к типу общества, которое готово принять капитал на рынке ценных бумаг, и к другим типам, которые помогают инвесторам участвовать, не продавая эту часть на рынке ценных бумаг. Решающим является то, что общества второго типа могут полагаться на значительно большую свободу действий при расширении правовых отношений участников общества. С технической точки зрения закона это может происходить внутри закона («открытого» и «закрытого» акционерного общества). На европейском континенте наоборот признано отличие Акционерного Общества и Товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО), которое регулируется отдельным законом. Таким образом, мы со своей стороны будем поддерживать отмену Акционерного Общества «закрытого типа», если одновременно запланировано создание другого типа ТОО. Помимо этого целесообразно в отдельных случаях предусматривать специальные постановления для «небольших Акционерных Обществ».

1.1.3 Спорным является то, сможет ли законопроект провести необходимое разграничение целесообразным образом. Формально разграничение состоит в том, распределяются акции общества открытым или закрытым способом. Вместе с назначением, что только акционерные общества с числом участников менее 100 имеют право выбирать эмиссию закрытой формы, объективный критерий зависит от числа акционеров.
На наш взгляд сомнительно, идет ли речь о целесообразном критерии, так как не понятно, почему в рамках закрытого распределения не может быть более 100 акционеров. Решающим в оценки этого критерия является проверка, связанная с правовыми последствиями. Это должно происходить последовательно.

1.1.4 Отличием между открытым и закрытым акционерным обществом является вопрос, может ли быть связано отчуждение акций с одобрения других акционеров через устав (сравните Ст. 6 Закона об АО-98). Согласно действующему закону это возможно только в закрытом обществе, которое могло бы иметь число участников не более 100. В проекте не смогли найти сопоставимые положения.
Мы предполагаем, что отмена различия между открытыми и закрытыми акционерными обществами необходимо в первую очередь для того, чтобы акции закрытых на данный момент обществ можно было бы передавать без ограничений. Мы считаем эту цель верной, так как она относится к сущности акционерного общества. Однако мы не считаем, что для достижения этой цели необходимо сократить круг акционеров при размещении в предписанной мере. С нашей точки зрения достаточно конкретного заключения.
Если в обществе число участников не превышает 100, то в уставе должно быть отмечено, что отчуждение акций можно проводить с согласия других акционеров или совета директоров.
Благодаря такой формулировке вопрос о возможной продаже акций разрешился бы вопросом о способе распределения.

1.1.5 В Ст. 36 (2), (3) Законопроекта об АО специальные положения относятся к структуре органов общества. Правильно, но не надо это связывать с вопросом, распределяются ли акции открытым или закрытым способом. На наш взгляд достаточно конкретной ссылки на число участников общество.

1.2 Ввод категории «публичное акционерное общество»

К дальнейшим нововведениям законопроекта относится новое положение о публичных акционерных обществах в Ст. 4 законопроекта об АО. Рассмотрим подробнее.

1.2.1 Действующий закон об акциях в Ст. 7 содержит категорию «открытого народного общества». Отсюда акционерные общества, чьи акции котируются на организованном рынке, размеры актива которых составляют не менее 200.000 кратного месячного расчетного показателя, и число акционеров которых не менее 500, обязаны предоставлять эти данные комиссии по ценным бумагам, в результате чего они приобретают особый статус. Из этого статуса исходят некоторые положения, в том числе установление минимального числа «независимых» директоров (Ст. 53 (5)), обязательная проверка годового баланса ревизорами (Ст. 73 (5), Ст. 86 (2)), разная дефиниция крупной сделки (Ст. 76), обязательное публикование квартальных отчетов (Ст. 89), а также обнародование информации, которая затрагивает интересы акционеров (Ст. 90). Законопроект в Ст. 4 этой концепции поддерживает особый тип посредством баланса, но при этом требования снижаются в том смысле, что число акционеров незначительно и вместо котировки на организованном рынке должно быть достаточно общедоступного размещения. Правовым последствием такого статуса отныне должно быть то, что акционерное общество обязано, предпринимать все необходимые действия, чтобы ее акции котировались в торговой системе, это значит, в соответствии со Ст. 65, 66 Законопроекта об АО опубликовывать регулярно информацию и предоставлять организаторам информацию, которая затрагивает интересы акционеров, Ст. 67 Законопроекта об АО. Отсюда Ст. 53 (5) Законопроекта об АО устанавливает, что в народном обществе наблюдательный совет должен возглавляться по меньшей мере одной третей независимых директоров.

1.2.2 В этом положение, прежде всего, необходимо отметить, что в начале есть отличия от европейских концепций. В Европе такое акционерное общество ориентировано на тип публичного акционерного общества. Как раз это является целью закона об акциях, предоставить правовую форму широкому кругу инвесторов. Вопросы размежевания возникают тогда, когда вопрос, выставлять ли дополнительные требования, если акционерное общество стремится разместить акции открытым способом или допустить акции на организованный рынок.

1.2.3 Благодаря проекту важна проведенная смена признака котировки акций на организованном рынке на признак открытого выпуска. Таким образом, выполнение определенных обязанностей рассматривается уже не больше чем условие допуска на определенный рынок, а как обязательство, которое появляется из факта общедоступного размещения. С технической точки зрения регулирования возможны обе формы. В Европе все же преобладает привязывание дополнительных обязательств эмитенту по факту котировки на организованном рынке в соответствии с постановлением в ст. 7 действующего закона. Мы считаем такое привязывание целесообразным, так как оно должно позволить членам общества стремиться, чтобы их акции котировались на этом организованном рынке и на этом основании брать на себя специальные обязательства.

1.2.4 Все что было сказано раньше не означает, что подготовка специальных постановлений для особо крупных акционерных обществ может быть не целесообразной. В Европе есть такого рода постановления, которые учитывают претензии о предоставлении отчета предприятия. Так в Германии различают маленькие, средние и крупные общества.10 Но это отличие не зависит от того, идет ли речь об акционерном обществе или о другой форме общества (например, ТОО) и не зависит от того, котируются ли акции общества на бирже или нет. Соответствующим считается вопрос, должен ли итоговый баланс проверяться ревизором, или нет. Так как целью проверки является защита кредиторов, то это не должно определяться правовой формой проверяемого предприятия.

1.2.5 Вторая статья касается вопроса об обязательстве для передачи информации, которая затрагивает интересы акционеров.11 С нашей точки зрения здесь речь идет о правовом постановлении о рынке ценных бумаг, которое должно исходить из факта, будут ли акции иметь спрос на организованном рынке, или нет (подробно в пункте 9). Целью этого обязательства является предупреждение профессиональной торговли, благодаря которой значительные факты могут стать известными заблаговременно всем лицам.

1.3 Проблема 'закрытых публичных акционерных обществ'

1.3.1 В Казахстане, как и в других странах с переходной экономикой благодаря избранному методу приватизации пришли к тому, что во многих акционерных обществах владение на акции распространяется более жесткими мерами, чем в западных акционерных обществах, с отрицательными последствиями для наблюдения руководящих органов через собрание акционеров. Необходимо рассмотреть, какие механизмы содержит законопроект, для воздействия на проблему дальнейшего распределения.

1.3.2 Вопрос распределения владения акциями в первую очередь отличается от той проблемы, что многие «закрытые» акционерные общества были основаны в рамках приватизации, и следствием этого является то, что в этих обществах отчуждение доли может быть связано с согласием других акционеров, ст. 6 Закона об АО – 98. Согласно современному праву этот вопрос необходимо решать в соответствии с обязательством об изменении типа акционерного общества в открытое, ст. 4 (3) Закона об АО–98. Эта норма, кажется, не выполняет своей цели, потому что таким образом полностью устраняется категория закрытых акционерных обществ.
Надо добавить, что вопрос об оговорке согласия не имеет ничего общего с вопросом о способах размещения. Почему акция, предлагаемые открытым способом, не должны размещаться с такой оговоркой, если этого хотят члены общества? Другое имеет силу только тогда, если акции этого акционерного общества необходимо продавать на организованном рынке. В этой связи интересно различие европейского права между акционерными обществами, которые предлагают свои акции (только) ограниченному числу лиц, и акционерными обществами, которые стремятся к тому, чтобы их акции котировались на организованном рынке. В то время как акции, для которых подается заявление о допуске на организованный рынок, в отношении торговли не должны зависеть от ограничений, то для акций, которые необходимо распространять (только) открытым способом, это не подходит.

1.3.3 Отдельно от этого возникает вопрос, что должно произойти с публичными акционерными обществами, которые возникли в результате приватизации. На самом деле здесь целесообразна принудительная отмена возможных ограничений по продаже. Такое можно предусмотреть через постановление закона, без принятия решения акционеров.

1.3.4 Во многих постановлениях законопроекта владелец акции сопоставляется с управляющим по доверенности. С нашей точки зрения это сопоставление излишне, так как это следует из ст. 883 ГК. Конечно же это не вредит и должно служить цели, концентрировать использование прав акционеров в одном лице. Здесь проблема скрывается в праве распоряжения имуществом. Поэтому использование этой деятельности должно оставаться у участников рынка ценных бумаг, которые имеют лицензию. Во - вторых проблема состоит в использовании права голоса в интересах настоящего уполномоченного. Согласно проекту управляющий по доверенности принципиально не ограничивается. Немецкое право в противоположность этому предусматривает то, что управляющий перед общем собранием должен разъяснить акционеру, как он должен голосовать. Если управляющий не выполняет это, то он несет ответственность за ущерб.

1.3.5 Ст. 46 Законопроекта об АО регулирует возможность замещения на общем собрании. Так как это важное постановление, которое подходит для того, чтобы смягчить проблему отрицательной стороны владения на расстоянии. Все же стоит обдумать, не должен ли регулироваться случай, что кто-то открыто предлагает себя в качестве исполняющего обязанности для представления интересов большинства акционеров (голосование по доверенности). Этот вопрос по содержанию ограничения доверенности соответствует заместительству (см. пункт 1.3.4.).

1.3.6 Для другой возможности, сократить владение на расстоянии малоценных акций, необходимо учитывать возможность установления минимальной номинальной стоимости и ее постепенного повышения. Таким образом, это побуждает акционеров, объединять свои акции, тем самым снижая их количество. Такое сопоставление можно найти в немецком законе.

1.3.7 Особую трудность вызывает владение на расстоянии по отношению к тому, как акционерное общество может быть организованным инвестиционным фондом. Мы, со своей стороны можем предложить, изменить правовую форму инвестиционных фондов в том смысле, что вклады инвесторов будут обобщаться в имущество, выделенное из общей массы, которое будет управляться организованным «инвестиционным фондом» исключительно как акционерным обществом. Таким образом, участники инвестиционного фонда упоминались бы ни как акционеры, а как владельцы «доли фонда», содержание которого было бы закреплено в специальном законе.

2. Решение в пользу принципа переменного основного капитала

2.1 Ст. 8 действующего закона об акциях предписывает минимальный объявленный уставной капитал для закрытых акционерных обществ в размере 100 кратного месячного расчетного показателя, для открытых акционерных обществ в размере 5000 кратного мрп. Если это закрытое акционерное общество, то к моменту государственной регистрации общества этот объявленный капитал должен быть полностью внесен, если это открытое акционерное общество, то минимум 25%. В Ст. 15 действующего закона уставной капитал определяется суммой номинальной стоимости всех объявленных к выпуску акций.
Такое регулирование действующего закона отменяется проектом, как принимая во внимание принцип твердого уставного капитала, так и принцип номинальной стоимости акций. Принципы будут заменяться постановлениями, в результате чего в уставе будет закрепляться «объявленный общедоступными» (объявленные) акции (ст. 11 (2) пункт 3 Законопроекта об АО). Из этих объявленных акций необходимо разместить столько акций, чтобы сумма на эти акции составляла как минимум 5000 кратных месячных расчетных показателей (Ст. 18 (2) Законопроекта об АО). Сами акции больше не имеют номинальной стоимости (Ст. 18 (1) Законопроекта об АО), а олицетворяют долю участия в обществе в зависимости от количества выпущенных акций. Количество выпущенных акций не отмечается в уставе. В соответствии с этим дальнейший выпуск акций не влечет за собой изменения устава, если речь идет об объявленных акциях. Уполномоченным за решение о выпуске объявленных акций должен быть совет директоров, причем отпадает необходимость в компетентном предоставление автономности устава. Увеличение или сокращение количества объявленных акций, в свою очередь, относится к компетенции общего собрания, Ст. 14 Законопроекта об АО.
После размещения эмитент обязан каждый квартал предоставлять комиссии по ценным бумагам отчет о результатах размещения, Ст. 20 (8) законопроекта об АО.

2.2 Принцип переменного уставного капитала, реализуемый этими предписаниями, отличается от европейской модели твердого уставного капитала. Это отклоняется от примера американской совокупности правовых норм таким образом, что его основная функциональность не относится к вопросу. Остается рассмотреть, будут ли обеспечены цели регулирования, которые в Европе достигаются через принцип твердого уставного капитала, также в казахстанском Законе. В соответствии с этим необходимо, прежде всего, учитывать функции твердого уставного капитала.

2.2.1 Существенной целью управления твердым уставным капиталом является предоставление кредиторам ответственность за находящееся в распоряжении имущество общества. В первую очередь это служит для защиты кредиторов. При этом ограничиваются его функции не на одну более или менее содержательную статью баланса. Европейская совокупность правовых норм, касающаяся общества благодаря этим строгим правилам пытается обеспечить то, что эта конкретная сумма фактически также может быть отменена (принцип вскрытия капитала) и в ходе существования общества его чистое состояние не входит в эту сумму, например, для выплат акционерам (принцип сохранения капитала). Эти два способа дополняются минимальным капиталом общества, который должен находиться в распоряжении в любой момент. Чтобы можно было преобразовать принципы вскрытия и сохранения капитала, необходим раздел, в соответствии с которым можно будет проверить, соответствуют они, или нет. Этой мерой в европейском законодательстве является твердый уставной капитал.
За исключением намерения о минимальном начальном капитале эта концепция подвергается критики со стороны американских авторов как неповоротливая и не подходящая для защиты кредиторов общества. В придачу к этой критике, что в системе твердого уставного капитала выпуск дополнительных акций понимается как увеличение уставного капитала, или выкуп собственных акций как уменьшение уставного капитала. Связанная с этим формализация процедуры намеревается проявить государственный контроль. Если отклонить такой контроль, то совокупность правовых норм, касающихся компаний и правовые нормы, регулирующие отношения несостоятельного должника и кредитора должны предоставить другие механизмы защиты, для того случая, если акционеры не получают имущество для обременения кредиторов или лишения общества.

2.2.2 Прежде всего, необходимо принять во внимание вопрос о минимальном уставном капитале. Относительно его целесообразности существует общее одобрение. В существующем казахстанском Законе в Ст. 8 Закона об АО-98 есть, как уже упоминалось, соответствующие постановление. Существенное нововведение проекта заключается в том, что устанавливается единый минимальный начальный капитал, который соответствует открытым акционерным обществам (Ст. 18 (2) Законопроекта об АО). Это следует из отмены закрытых акционерных обществ.
Уровень минимального уставного капитала с 5.000 разовым расчетным коэффициентом соответствует величине коэффициента по европейскому праву и поэтому кажется соразмерным.

2.2.3 Вопрос, который рассматривается дальше, это обеспечение капитала. Для этого в законопроекте предусмотрено то, что оценка вещного вклада должна проводиться «оценщиком», подтверждение находится в ведении учредителей (Ст. 10 Законопроекта об АО) и контроль за платежами отныне также и за закрытыми выплатами принадлежит комиссии по ценным бумагам (Ст. 20 (8) Законопроекта об АО). Дальше в проекте указано, что сумма в открытом акционерном обществе должна быть полностью внесена до конца первого года.

2.2.3.1 Здесь с одной стороны можно увидеть «ослабление» предписания действующего Закона. Современный Закон предусматривает то, что сумма «объявленного уставного капитала» указана в уставе (Ст. 13 Закона об АО-98) и оценка вкладов должна подтверждается аудиторами (Ст. 27 (3) Закон об АО-98).

2.2.3.2 Однако в настоящее время не предусмотрен государственный контроль за платежами при закрытом выпуске (Ст. 26 (2) Закона об АО-98). В соответствии с этим названные постановления представляют улучшение контроля, учитывая то, будет ли фактически закрываться имущество общества. Мы считаем, что это правильно.
Проблематичным кажется постановление в Ст. 10 Законопроекта об АО, которое кроме всего допускает возможности обхода. При обеспечении капитала общества существует множество возможностей обременения кредиторов, которые обходятся передачей важнейших вещных вкладов над подсчетом с требованиями акционеров против общества в контрактах между обществом и его акционерами непосредственно после учреждения. С нашей точки зрения Ст. 10 Законопроекта об АО не полная. В таких случаях европейский закон предписывает экспертное заключение, которое также необходимо при приобретении акционером предметов имущества через общество, если стоимость предмета превышает 10% от объявленного капитала. В этом случае не только учредители, но и эксперты несут ответственность в случае образования долгов при переоценке.

2.2.3.3 К тому же законопроект умалчивает о соответствующей проблеме, которая возникает при выпуске акций. Хотя проверка результатов размещения предписана комиссией по ценным бумагам, Ст. 21 Законопроекта об АО. При этом не хватает контроля над ценностью вкладов, которые производятся не в денежной форме.

2.2.4 Кроме того, закон гарантирует то, что имущество общества не распадается из-за выплат акционерам (основное положение об поддержание капитала). При системе постоянного уставного капитала это происходит благодаря ограничению возможных выплат от дохода от предпринимательской деятельности вместе с неотложным формальным методом снижения капитала.26 При системе непостоянного капитала, в принципе, возможен возврат денег до минимальной границы начального капитала. Остается вопрос, предоставит ли казахстанский проект защиту кредитором другим способом.

2.2.4.1 В законопроекте в Ст. 22 (10) есть запрет на выплату дивидендов, главным образом при
- ограниченный собственном капитале,
- признаках неплатежеспособности.
С нашей точки зрения такие ограничения выплат не целесообразны, а наоборот прямо-таки опасны. В местном понимании «собственный капитал» это разница между пассивом и активом. «Негативные стороны» это разницы проявляются тогда, когда сумма пассива превышает актив, что в западном понимании является случаем бухгалтерского долга и причиной начала неплатежеспособности. Это можно было бы понять в том случае, если закон о неплатежеспособности предусматривает наличие ответственности, или если в определенных условиях возможно применение решительных действий в отношении имущества общества. Мы не обнаружили этих возможных альтернативных решений в казахстанском законе. И поэтому предлагается ограничить допустимые распределения годовым доходом при условии возможных специальных правил при многократных выплатах дивидендов в год и изложением определенных резервов.

2.2.4.2 Проблема ограничения выплат по имуществу общества акционерам в нагрузку кредиторам регулируется Ст. 24 Законопроекта об АО в рамках выкупа собственных акций. Также в этой статье в пункте (4) есть ограничение по выкупу собственных акций в следующих случаях, если
- в момент покупки собственный капитал меньше чем вносимый капитал,
- размер вносимого капитала меньше чем минимальный начальный капитал или
- есть признаки неплатежеспособности.
С нашей точки зрения условие первого подпункта сформулировано не верно, так как это не должно зависеть от того, что в момент выкупа, или вследствие выкупа собственный капитал меньше вносимого капитала.
Таким образом, в Ст. 24 (6) Законопроекта об АО появятся следующие ограничение о том, что можно изымать не более одной третей от выпущенных акций и израсходованная сумма не должна превышать 10% собственного капитала.
Это постановление в основных чертах соответствует европейскому закону. Там, с одной стороны, предел получаемых обществом собственных акций составляет 10%, а не 33%. С другой стороны по европейскому закону этот предел не имеет силы, если выкуп совершается по требованию акционеров. В этом отношении европейский закон снова «более лоялен к акционерам».

2.2.4.3 При сравнении этих постановлений с принципом постоянного уставного капитала в европейском законе можно проследить существенные отличия в следующем:
- Принцип постоянного уставного капитала подразумевает, что изменения в структуре капитала общества влечет за собой изменение устава и от этого относится к компетенции общего собрания. Согласно казахстанскому Закону эта компетенция принадлежит совету директоров, Ст. 52 Законопроекта об АО.
- Как казахстанский, так и европейский законы требуют, чтобы изменения структуры капитала проходили открытым способом, в Европе через изменение устава и регистрацию, в Казахстане через специальные публичные обязательства. Различие состоит в том, что в Европе этим публичным обязательствам уделяется такое внимание, что их соблюдение контролируется судом, ведущим реестры. Постановления общества об изменении структуры капитала вступает в силу только тогда, когда оно проходит этот контроль. В казахстанском законе предусмотрены только публичные обязанности, но нет механизма контроля. В этом отношении наоборот учитываются только обязательства по возмещению убыток по американскому образцу.

2.2.5 В этом отношении европейское законодательство предписывает то, что акционеры, которые получили недопустимые выплаты, и недопустимость которых была известна, или должна была бы быть известной, обязаны выплатить эту сумму обществу. Подобное постановление мы не обнаружили в казахстанском проекте.

2.2.6 В заключение в законе должно быть решение вопроса о том, с какого момента акционер получает свои права. В проекте в Ст. 21 (4) содержится постановление, что общество до полной оплаты размещенных акций не имеет права записывать эти акции в пользу акционеров. Даже если это постановление может привести к частичному укреплению оплаченных акций и к тому же остаться открытым, как учет частичной суммы при оплате большинства акций, то оно создает принципиально необходимую ясность.

3. Решение в пользу акций без номинальной стоимости

3.1 В ст. 15 закона об АО-98 указано, что размер объявленного уставного капитала равен суммарной номинальной стоимости всех объявленных к выпуску акций. В этом постановлении выражается принцип номинальной стоимости, в результате чего для всех акций должна быть предусмотрена номинальная стоимость.
В странах, где придерживаются этого принципа, номинальная стоимость акций нужна, прежде всего для того, чтобы стоимость участия вместе с определенным в уставе основным капиталом общества выразить в акции. Так как в европейских законах содержатся входящие постановления, которые обеспечивают установленный капитал, то действительная квота участия устанавливается на основании номинальной стоимости.
В Законопроекте в Ст. 18 (1) содержится постановление, что акции в Казахстане выпускаются без номинальной стоимости.
Причину такого изменения можно просмотреть в том, что действующий казахстанский закон оказался нецелесообразным, так как в настоящее время в уставе ссылаются только на «объявленные», но не на размещенные акции. Кроме того, номинальная стоимость акций относится к сумме объявленных акций. Так как право голоса и право на дивиденды получается из размещенных акций, то доля участия через переданную акцию устанавливается после того, как было опубликовано сообщение о результатах размещения акций (по квартально).
Минимальная номинальная стоимость, которая предусмотрена в большинстве европейских законах, в казахстанском законе отсутствует.

3.2 К системе без номинальных акций, прежде всего, относят то, что исходит из США и нашло применение во многих государствах Европы. Разумеется, это указывает на то, что в европейских государствах, поскольку разрешены без номинальные акции, существует избирательное право общества, выпускать акции с или без номинальной стоимости.
Предлагается ли введение безноминальной системы зависит от целей, которые этим преследуются, а также от насыщенности рынка ценных бумаг. В европейских государствах акциями с номинальной стоимостью преследуют цель, осуществить принцип обеспечения капитала. Суть постановления заключается в том, что не разрешается выпускать акции без их номинальной стоимости.
Вместе с принципом определенного уставного капитала устанавливается, что для выгоды кредиторов общества капитал, указанный в уставе, предоставляется в их распоряжение. Эту цель можно также достичь в случае если акции без именные. В Европе превалирует мнение, что в результате преимущества и недостатки обоих принципов уравновешивают друг друга так, что во многих европейских странах допускаются как акции с номинальной стоимостью, так и безноминальные акции.
По другому это выглядит в США. Там господствует система безноминальных акций. Это сводится к тому, что в Соединенных Штатах не придерживаются принципа определенного уставного капитала, а проблемы обеспечения капитала и поддержания капитала пытаются решить при помощи положений об ответственности.
Таким образом, на первоначальный вопрос можно ответить то, что допуск безноминальных акций целесообразен только тогда, когда предусмотрен одновременно принцип неопределенного уставного капитала.

4. Обращение с обществами с недостаточным капиталом

Насущной проблемой казахстанского закона о компаниях является проявление большого числа акционерных обществ с недостаточным собственным капиталом. Необходимо проверить, предоставляет ли право о компаниях, в общем, и законопроект, в частности, соответствующие правовые инструменты, для решения этой проблемы.

4.1 Ст. 18 (4) Законопроекта об АО предусматривает то, что общество при «нарушении предписаний по внесению капитала» обречено на «ликвидацию или преобразование». Такое предписание является необходимым инструментом по отношению к небогатым обществам. С нашей точки зрения оно требует более подробной разработки, так как некоторые вопросы остались открытыми.

4.1.1 Предписание прежде всего предназначается для решения проблемы, которая возникает, когда регистрируется общество, а участники общества не внесли необходимый капитал. С нашей точки зрения, во избежание такой проблемы с самого начала регистрацию общества в реестре компаний необходимо проводить после регистрации размещения акций в комиссии по ценным бумагам. Таким образом, возникает проблема, что деньги длительной время остаются внесенными, без вытекающих отсюда прав инвесторов. Но это с точки зрения современного решения не может быть по другому и необходимо решать через предписания о признаках акций.

4.1.2 Дело ориентирует предписание на то, что общество ликвидное тогда, когда капитал общества не соответствует необходимой минимальной сумме, такая же проблема возникает, если состояние нетто актива общества опускается в результате деловой деятельности ниже этой суммы. Верно то, что в обоих случаях общество необходимо ликвидировать. В соответствии с этим проблему обществ с недостаточным капиталом необходимо решать в рамках правовых норм, регулирующих правовые отношения несостоятельного должника и кредитора. Решающим является то, кто должен выставлять соответствующие требования в случае долга. В соответствие с законом об акциях европейских стран руководящий орган обязан, выставлять такое требование.36 Соответствующие лица могут преследоваться уголовно-правовой ответственностью, если они нарушают это обязательство.37

4.2 Независимо от вопроса о ликвидации в случае долга необходимо положение, которое помогает ликвидировать общество при определенных обстоятельствах, так как оно больше не действует. Для этого необходимо установить
- какой государственный орган должен работать и должен ли он быть только по требованию,
- какие причины оправдывают введение такого способа,
-должно ли обществу предоставляться право устранять ошибки и
- как проводить процесс ликвидации.
Процессуальное право систематически относится к закону о регистрации юридических лиц, пока в законе об акциях необходимо отменить причины ликвидации.

4.3 В качестве следующего способа обсуждения обществ с недостаточным капиталом в законопроекте в разделе 4 (ст. 32 и след.), а также в действующем законе в разделе 5 (ст. 40 и след.) предусмотрен способ дополнительных выплат на основании постановления суда. Уполномоченный орган, комиссия по ценным бумагам, может подавать жалобу на такое постановление суда, если общество имеет задолженности по оплате в бюджет выше трех месяцев и разница долгов общества перед бюджетом превышает долги бюджетных органов перед обществом на две третьих внесенного капитала. Средства, вырученные от выпуска ценных бумаг необходимо использовать для погашения появившихся долговых обязательств перед бюджетом.
Такое регулирование авторы этого заключения не встречали ни в какой другой стране. Оно нарушает общепринятые принципы, что должник нельзя заставить принять новые долги, чтобы погасить свои старые долги. Впрочем, действующий регламент также нецелесообразен, во-первых, потому что неправдоподобно то, что кто-то в принудительном порядке приобретает выпущенные акции. В западном понимании государство понесло бы ответственность, если оно является причиной выпуска дополнительных акций неплатежеспособным обществом.
С нашей точки зрения предписания необходимо было бы вычеркнуть и найти решение проблемы с задолженностями в рамках правового способа санации неплатежеспособности.

4.4 Как было сказано выше, заниженная оценка имущества содействует прежде всего приобретению капитала при преобразовании государственного предприятия в акционерное общество благодаря пренебрежительному отношению к предписаниям. По этой причине необходимо проверить вопрос, целесообразно ли требовать от существующих акционерных обществ приобретения капитала в случае ужесточения предписаний, что дополнительно выполняется в строжайшей обязанности. Те общества, которым это не удалось, ликвидируются.

5. Методы учреждения акционерного общества

Как видно из его доводов законопроект нужен для того, чтобы оптимизировать методы учреждения акционерного общества. Для преобразования этой цели в законопроект была введена Ст. 12, а Ст. 14 о правах и обязанностях акционеров закона об АО-98 была перемещена в раздел об акциях (Ст. 15 Законопроекта об АО).

В частности методы учреждения согласно проекту выглядят следующим образом:

1. Проведение одного или нескольких собраний об учреждении, на котором (которых) подписывается учредительный договор и подтверждается устав (ст. 7,11); выборы временных органов;
2. Государственная регистрация общества на основании ст. 42 ГК в соответствии с положением указа № 2198 от 17.04.1995. Правовым последствием регистрации является «учреждением» общества, в силу которого общество стает правоспособным, ст. 35 (2) ГК. С момента государственной регистрации до подтверждения результата размещения общество находится в «организационной» стадии, после чего, общество указывает на третье отношение, ст. 12 (4)законопроекта об АО;
3. Полное выполнение обязательств по заготовке капитала через учредителей в течение одного года после регистрации, ст. 18 (3); размещение акций закрытым способом, ст. 20 (3);
4. Регистрация результатов размещения через комиссию по ценным бумагам, ст. 12 (3). До этого момента общество не может распоряжаться внесенными средствами, ст. 21 (5);
5. Проведение первого собрания общества, выбор органов, ст. 12 (2).

Некоторые замечания

5.1 В законопроекте нет правил о государственной регистрации акционерных обществ, так как очевидно не хотели повторять положения Гражданского кодекса. Такая техника регулирования, несомненно, возможна. С точки зрения пользователя закона предпочтительно, если важные постановления, к которым обращается потребитель при учреждении акционерного общества, находятся в законе. Необходимо обдумать, не переместить ли важные положения в закон об акциях и регистрации.

5.2 В каждом законе, где регистрация общества как таковая и контроль над платежами за выпущенные акции осуществляется двумя разными органами, возникает вопрос, как взаимодействуют эти две записи. В казахстанском законе приняли такое решение, в связи с чем до момента регистрации результатов выпуска акций максимум до одного года после регистрации можно учреждать правоспособное акционерное общество без акционеров. Если в этот период общество вступает в правовые отношения, то оно это, обозначая, что оно находится в «стадии организации». В этот период общество представляется «управляющим», ст. 12 (5) законопроекта об АО.

5.2.1 В этом нововведении можно увидеть принципиальное улучшение по отношению к прежнему правовому отношению. Тем не менее с нашей точки зрения даже благодаря этим положениям основная проблема способов учреждения не решается, которая состоит в том, что в период до одного года общество является правоспособным, но не имеет состояния. Отсюда возникают различные проблемы, касающиеся вопроса, что может управляющий и кто несет ответственность за долги общества, особенно, если комиссия по ценным бумагам должна отклонить регистрацию размещения. Отсюда ясно, что в законопроекте нет ответов на эти вопросы.

5.2.2 С нашей точки зрения для решения этой проблемы необходимо обдумать, нельзя ли способ переделать таким образом, чтобы регистрация результатов размещения акций через комиссию по ценным бумагам стала предпосылкой для регистрации в рамках процедуры в соответствии со Ст. 42 ГК. Обоснование такого действия заключается в том, что юридическое лицо должно подаваться с того момента, с какого этот правовой субъект через учредителя получил в распоряжение собственный капитал. До этого момента общество имеет право назначать «в учреждении» устав состоящее из учредителей торговое товарищество.

5.3 Действующий закон в Ст. 12 (3) рассматривает отношения между учредительным договором и уставом, определяя там, что с момента регистрации и выполнения обязательств из договора действует только устав.

5.3.1 В законопроекте этой проблеме посвящена Ст. 11 (2), в связи с чем в уставе не должны быть отмечены никакие положения, которые должны являться предметом учредительного договора. К содержанию учредительного договора в соответствии со Ст. 8 Законопроекта об АО относится:
- список учредителей,
- размер первоначального уставного капитала,
- способы взносов учредителей,
- права и обязанности временных управляющих и
- способы выхода и исключения учредителей.
В ст. 8 (4) законопроекта об АО установлено, что в содержании учредительного договора принципиально речь идет о коммерческой тайне, которая может стать известной третьему лицу в определенных условиях.

5.3.2 С нашей точки зрения это положение определяет то, что при регулировании учредительного договора между положениями должны быть отличия, которые затрагивают только отношения между членами общества, и на которые могут ссылаться третьи лица. К последним относятся
- сведения для учредителей,
- размер начального уставного капитала
- обязанности, возникающие у учредителей по отношению к обеспечению первоначального уставного капитала и
- права и обязанности временных управляющих.
К этой информации проявляют обоснованный интерес каждый инвестор, и каждый кредитор общества, что таким образом ее необходимо опубликовывать.38 Это должно происходить в форме специального учредительного документа, чтобы изменения положений не привели к изменению устава. Но этот документ не носит договорного характера, так как следующие из этого правовые последствия не следуют воли сторон, а вытекают из закона.

5.4 Во многих законах есть определение, что решение учредителей о приеме устава должно проходить в нотариальной форме.40 Так как такое правило поддерживается соблюдением положений об учреждении, то мы считаем его также подходящим для Казахстана.

5.5 Как упоминалось раньше, в деловых отношениях публичность определенных фактов, например, о капитале общества, его местонахождении и о лицах уполномоченных на представление, имеет определенное значение. Такую гласность можно обеспечить при помощи опубликования этих фактов и их изменением в официальном органе. В европейских странах эта важная для деловых отношений информация регистрируется в специальном управляемом государственным органом реестре, в так называемом торговом реестре.41 Рассмотрим это подробнее.

6. Государственный контроль за обществами и рынком ценных бумаг

Выше была рассмотрена проблема, которая возникает, если в государстве регистрацией юридических лиц и регистрацией выпуска ценных бумаг включая контроль над оплатой в форме «регистрации результатов размещения» занимаются различные государственные органы.42 Также это происходит и в Казахстане, регистрацию юридических лиц выполняет управление юстиции, а контроль за выпуском ценных бумаг осуществляет комиссия по ценным бумагам.

6.1 В принципе необходимо отметить, что проблема контроля за платежами в случае выпуска акций является частью аспекта общей проблемы государственного контроля за акционерными обществами. Необходимо определить с одной стороны, в компетенцию какого государственного органа это должно входить: органа, который проводит регистрацию общества или комиссия по ценным бумагам. Во-вторых, необходимо решить, желательна ли замена бывшего до этого контроля государственными требованиями регистрации или необходим дополнительный контроль на пути гражданско-правовых или уголовно-правовых санкций при нарушении обязательств. В то время как в США придерживаются второго пути, в европейских государствах преобладает система предшествовавшего контроля через органы регистрации.

6.2 Решающим в этой связи решением является введение торгового реестра. В этом официальном реестре находятся важнейшие данные общества. Таким образом, на факты внесения оказывается особое влияние, например, что каждый третий может положиться на достоверность внесения. Решающим является то, что регистрация проводится на основании предписанной проверки устанавливаемой компетентным органом (обычно судом). В других случаях общество благодаря «уловкам» дает повод для регистрации этих фактов. Эти «уловки» состоят в том, чтобы достигнуть регистрации через условия действительности торговли, например, через постановление о повышении уставного капитала.
Из этого следует, что необходимо пересмотреть целесообразность введения такого торгового реестра для Казахстана. Разработки такого регулирования находятся в ст. 20 (9) законопроекта об АО.

6.3 Перенос контроля за выплатами на комиссию по ценным бумагам необходимо, так как не только в случае открытого размещения акций, но и в случае закрытого размещения акций уполномоченным является комиссия по ценным бумагам, хотя ценные бумаги не размещаются непосредственно на рынке ценных бумаг. В ст. 20 (8) законопроекта используется такой шаг и закрываются тем самым пробелы, которые вытекают из ст. 26 (2) и (5) закона об АО-98.
Необходимо обратить внимание на то, что в случае создания других типов общества, например, ТОО, контроль за выплатами также должен перейти комиссии по ценным бумагам.

7. Права и защита акционеров

При защите акционеров могут быть отличия в правах, которые принадлежат каждому акционеру в отдельности, от прав, которые принадлежат группе в зависимости от минимальной величины. Необходимо дальше рассмотреть постановления, которые предусмотрены необходимостью одобрения определенных решений, так как они обладают защитными для акционеров свойствами.

7.1 Индивидуальные права

К важнейшим индивидуальным правам относится право на информацию акционеров. Это изложено в Ст. 15 (1) раздел 1 Законопроекта об АО. В этом отношении в положении о способах отсутствует то, что может ли общество отказаться от публикации определенной информации и есть ли специальные способы правовой защиты, которыми может распоряжаться акционер, если общество не выполняет своих требований.

Особое значение имеет возможность акционеров обжаловать решения органов общества. Также это право изложено в ст. 15 (1) пункт 3 законопроекта об АО. С другой стороны отсутствуют положения о выполнении, что особенно сомнительно, так как без такого положения будет провоцироваться или тупое сопротивление, или проблема так называемого «разбойного иска акционеров». По крайней мере, в законе необходимо регулировать некоторые центральные пункты, как например, сроки, компетентность суда, обязанность акционеров, выдвигать протест на общем собрании, в зависимости от обстоятельств, также полномочие суда, честно принимать решение, когда действительно сделанные ошибки не имеют влияния.

В качестве другого средства для защиты отдельных акционеров можно принять его право требовать выкупа своих акций у общества в определенных случаях.43 Это полномочие акционера имеет право получить входящие регулирования, например, в случае реорганизации общества, Ст. 24 (1) Законопроекта об АО, и в случае заключения большого договора или договора с заинтересованностью, Ст. 64 Законопроекта об АО. Все можно было бы проверить, не будет ли в случаях указанных в Ст. 64 ограничиваться права акционеров в зависимости от ситуаций, при которых акции общества не продаются на организованном рынке.44

7.2 Коллективное право

В Ст. 15 (4) Законопроекта об АО содержатся права акционера и группы акционеров, которые владеют больше 5% акций. К этим правам относится полномочия
созывать внеочередное собрание, ст. 15 (4) раздел 1 законопроекта об АО;
делать предложения на выборах, ст. 15 (2) раздел 2 законопроекта об АО;
вносить дополнения к повестке дня, ст. 15 (4) раздел 3 законопроекта об АО;
требовать проведения проверки общества за его счет, ст. 15 (4) раздел 6 законопроекта об АО.
Нельзя ли выставить на обсуждение положение, что при полномочиях, делать предложения на выборах и требовать проведения к повестке дня, речь идет также о индивидуальном праве.

7.3 Необходимость разрешения

В законопроекте есть предписания об оговорке об необходимости получения согласия в пользу общего собрания прежде всего, если в случае так называемых больших договоров и для заключения договоров, в которых есть, или может быть конфликт интересов сторон, действующих от имени общества.45

Закрепление такого рода разрешений является признанным методом для защиты общества от злоупотребления полномочиями руководящих органов. Возможно надо обсудить предельный в целом, а также вопрос, необходимо ли по каждому поводу проводить собрание акционеров, если необходимо их одобрение, однако нет необходимости сомневаться в их ответственности.

Необходимо описать три вопроса, которые, с нашей точки зрения, необходимо разъяснить дальше:
Соразмерно ли, если в соответствии со ст. 64 (3) Законопроекта об АО в случае пренебрежительного отношения к необходимости разрешения из-за заинтересованности можно будет потребовать отмену этого договора, без требования доказательства (альтернатива: возможно оправдательное доказательство), что (не) действовали в ущерб общества?
Должен ли каждый третий ссылать на то, что он также является стороной договора? Здесь появляется возможность злоупотребления, например, если третья сторона заметит, что для нее договор складывается неблагоприятно.
Какое влияние имеет согласие большинства акционеров? Здесь необходимо решить вопрос, несут ли руководящие органы ответственность за договор, который одобряется большинством акционеров, но который при этом вредить обществу. Законопроект должен защищать меньшинство акционеров. Как только речь идет большом меньшинстве, то применение такого закона становится призрачным из-за ст. 24 (6) законопроекта об АО. Необходимо обдумать, не надо ли дополнять законопроект обязательством о возмещении убытков меньшинству акционеров по отношению к обществу.46

8. Обращаемость акций

К задачам закона об акциях относится необходимость регулирования письменного заверения прав членства акционеров в «акциях», чтобы гарантировать максимальную обращаемость акций.

В связи с этим необходимо отметить, что положения действующего закона об акциях на предъявителя и именных акциях (ст. 21 (2) Закона об АО-98) и о форме выпуска (ст. 36 закона об АО-98) не использовались в проекте. Остается предполагать, что эти положения должны находиться в законе о рынке ценных бумаг. С нашей точки зрения такой отказ неправомерен. Возможно, это должно быть задачей закона о рынке ценных бумаг, выставлять специальные требования к ценным бумагам, которые необходимо продавать на (организованном) рынке ценных бумаг. Все же это подходит ни ко всем акциям, таким образом, необходимо регулировать основные формы в законе об акционерных обществах.

Решающим в вопросе обращаемости акций является точное регулирование вопроса, при каких обстоятельствах права из акции переходят к покупателю. В законопроекте есть специальное положение, которое регулирует, кто имеет право участвовать и голосовать на общем собрании акционеров (ст. 45 (1) законопроекта об АО). Это те, кто внесен в специальный список, который составляется регистратором не позднее одного дня до общего собрания (ст. 40 (9) законопроекта об АО).

Такое регулирование без сомнения практично. Хотя оно представляется не полностью удовлетворительным, так как оно дает четкого ответа, кто является акционером общества: лицо, которое внесено в реестр как акционер (номинальный держатель), или лицо, чье имя стоит в списке? Если в этом месте не начать обсуждать функцию акционерного реестра, то необходимо указать на то, что в европейских странах эта проблема получает такой прием, что сила переноса акции в отношениях между отчуждателем и получателем отличается от действия покупателя по отношению к обществу. По отношению к обществу стоит тот акционер, который находится в перечне акционеров и при подготовке к общему собранию должен предоставить выписку из реестра. В отношении между отчуждателем и получателем получатель наоборот является владельцем прав в момент записи на его счет, обеспечиваемый ценными бумагами. Конструкция «номинального держателя» наоборот не нужна, так как торговля ценными бумагами проходит вне реестра акционеров, а именно по депозитарию.

Насколько заметно законопроект регулирует соответствующие трудности относительно вопроса, кто имеет право на дивиденды, по меньшей мере не сказано. Таким образом, мы не встретили регламентации, которая определяет, с какого момента акционер может распоряжаться своими акциями.47

В ст. 27 законопроекта содержится регламент реестра акционеров. Существенным содержанием этого постановления является установка того, что эта функция может выполняться не зависимо от третий стороны. Такое постановление верно в своей исходной точки, что документальное подтверждение прав акционеров происходит только через внесение в реестр акционеров.
Необходимо упомянуть, что в европейских странах не используется такая система простой регистрации, а используется система двойной регистрации при депозитарии и регистраторе акционеров. Таким образом уменьшается опасность неправомерного использования регистраторов в максимальной степени, так как акционер может предъявить свои права обществу вне реестра акционеров.

9. Прием правовых постановлений о рынке ценных бумаг

К основанию закона были переняты в законопроект различные правовые постановления о рынке ценных бумаг. К этим постановлениям, прежде всего, относится ст. 26 (1-3) Законопроекта об АО, которая регулирует сообщение о 5% пороге превышения доли и ст. 26 (4-6) Законопроекта об АО, которая регулирует проблему обязательного предложения в случае принятия. Цель ст. 26 специализирована, так как касается акций, которые размещаются открытым способом.

В этой связи сюда относятся положения к публичным акционерным обществам в соответствии со ст. 4 Законопроекта об АО, которые также касаются вопроса, который в европейском понимании является объектом закона о рынке ценных бумаг. Соответственно этому отпадает ст. 65 законопроекта об АО, которая во-первых предписывает контроль через ревизора и во-вторых наличие квартального отчета для всех типов обществ. Дальше здесь необходимо отметить ст. 67 законопроекта об АО, которая предписывает обязательное опубликование важнейшей информации в соответствии с европейской терминологией. Специально для общественности.

Неизвестно, является ли целесообразным такой способ регулирования независимо от содержания конкретных постановлений. Решающим критерием должно быть то, какие факты должны решать о применимости конкретных норм. Это должны быть факты о том, что речь идет об акционерных обществах (определенного размера), это должны быть факты о том, что акции были размещены открытым способом, или это должны быть факты, что акции продаются на организованном рынке. Таким образом необходимо обратить внимание на то, что положения закона об акциях применительны только к обществам основанным на этом законе. Казахстанские правовые нормы, касающиеся обществ, напротив не применительны к акционерным обществам, акции которых продаются в Казахстане, но учрежденные за границей.48 Таким образом необходимо рассмотреть каждое положение в отдельности:

Ст. 26 (1-3) законопроекта об АО предусматривает обязанность к опубликованию приобретения большей доли. В соответствии с европейским законом эта обязанность касается в случае приобретения акций. Которые допускаются к продажи на организованном рынке.49В европейском понимании речь идет о правовом постановлении рынка ценных бумаг. В немецком законе есть обязанность передачи.50 Их предельный уровень расположен значительно выше.51
Отличие европейского закона от казахстанского заключается в том, что действует ли обязанность уведомления при введении на организованный рынок, или уже с момента размещения открытым способом. С нашей точки зрения достаточно, если строгое обязательство передачи ограничивает продаваемые акции на организованном рынке, так как 5% объясняет их свойство, влиять на биржевой курс. Если такого курса нет, то и не нужно уведомление.
Разумеется большая доля также в интересах акционеров, так как из их влияния может вытекать руководство обществом. Поэтому можно наметить дополнительные обязательства уведомления для не котирующихся на рынке предприятий, но которые достигли максимальной предельной величины.

Ст. 26 часть 4-8 законопроекта об АО регулирует обязательную передачу приема оферты. Здесь очевидно правовое получение рынка ценных бумаг, так как это положение должно также влиять на защиту казахстанских акционеров иностранных компаний, как только их акции будут продаваться на организованных рынках Казахстана.

Ст. 65 (2) законопроекта об АО предусматривает для публичных акционерных обществ то, что их отчет будет контролироваться ревизором. Такое же дифференцирование обязанности проверки акционерного общества в зависимости от его величины можно найти в европейском законе.52 Разумеется их применение не ограничивается на акционерных обществах, таки образом необходимо проверить, не относится ли положение казахстанского проекта к закону о предоставлении отчетов.

Точно так же ст. 65 (4) предусматривает для публичных акционерных обществ обязательство для предоставления квартальных отчетов. В европейском понимании здесь речь идет о правовом обязательстве рынка ценных бумаг, которое подразумевается независимо от размера акционерного общества, если акции продаются на организованном рынке. Такого ограничения достаточно, так как предоставление квартального отчета связано с существенными последствиями в отношении стоимости и риском ответственности за ложные данные. Таким последствиям захотят подвергнуть себя только предприятия, которые принимают преимущества котировки на организованном рынке.

С другой стороны ст. 65 (5) законопроекта об АО регулирует обязательство. Которое не связано с тем, что речь идет не о казахстанских акционерных обществах, а о том, что акции обществ допущены к продаже по казахстанской торговой системе. В соответствии с этим здесь налицо правовое регулирование рынка ценных бумаг.

Ст. 67 законопроекта об АО касается обязательства специальной гласности публичных акционерных обществ. Как и выше в п. 1.2 здесь речь идет о правовой обязанности рынка ценных бумаг, которую необходимо связать с тем, будут ли акции общества продаваться на организованном рынке.

IV. Замечания в отношении некоторых положений

Ст. 1 Законопроекта об АО

Понятие крупный акционер или большая группа акционеров используется в Законе по разному, без разъяснений (например, ст. 39 (2), (5); 40 (1),(9), 41 (2)). Определение этого понятия необходимо привести в ст. 1.

Ст. 4 Законопроекта об АО

Это положение рассматривалось подробно. Здесь необходимо обратить внимание на то, что в соответствии с европейским Правом встречается различие в зависимости от размера предприятия (сумма баланса) на основании закона. Нет необходимости в специальном решении контролирующих органов.

Ст. 6 Законопроекта об АО

Пункт (3) регулирует вопрос, должны ли в Республики Казахстан и на ее территории учреждаться акционерные общества. В соответствии формулировкой закона это возможно без ограничений. С нашей точки зрения это необходимо развить дальше. Учреждение акционерных обществ государством и его территориальными единицами не должно запрещаться, а наоборот требует специальных правовых оснований.
Пункт (4) относится к вопросу ответственности учредителей за расходы потраченные на учреждение. Все же отсутствует постановление, которое устанавливает, кто несет ответственность, если до регистрации компании в интересах будущего общества было решено, например купить вещи и снять в аренду помещение. В европейском права на этот случай предусмотрена ответственность покупающих.53 С нашей точки зрения этот пункт необходимо вынести в отдельную статью.

Ст. 7 Законопроекта об АО

Необходимо проверить, надо ли заключение об учреждении акционерного общества подчинять нотариальной форме, чтобы оно гарантировало определенный юридический контроль.

Ст. 10 законопроекта об АО

С нашей точки зрения эта статья регулирует проблему оценки вещевых вкладов и ответственности в случае заниженной оценки не в полной мере. См. выше II.2.

Ст. 11 законопроекта об АО

В пункте (2) описывается минимальное содержание устава. С нашей точки зрения сюда относится цель предприятия.54 Разумеется возникает вопрос, ограничивается ли правоспособность общества или полномочий представителя директоров на общество вместе с целями предпринимательской деятельности. Необходимо разъяснить, что это принципиально не является случаем. Общие границы полномочий действовать в качестве представителя проявляются только тогда, когда третье лицо активно взаимодействует с представителем в ущерб представляемого (общество).
В пункте (3) обсуждается вопрос ограничений права голоса и допустимого числа акций в пользу одного лица и ограничивает «предусмотренными законам случаями». С нашей точки зрения необходимо разъяснить общепринятую допустимость соответствующих положений устава, если в акционерном обществе менее 100 акционеров.

Ст. 12 законопроекта об АО

Метод государственной регистрации регулируется в этом Законе не достаточно, см. выше II.6.

Ст. 13 законопроекта об АО

В пункте (6) есть положение о регулировании «Золотых акций».Золотую акцию можно принципиально внести в устав в пользу каждого акционера. С нашей точки зрения это необходимо рассматривать шире. «Золотые акции» нудны для того, чтобы обеспечить сохранение интересов государства в конкретном предприятии. Таким образом сопоставимые положения находятся в законе о приватизации стран.55 Поэтому данное регулирование необходимо или исключить, или по меньшей мере ограничить государством.
В качестве менее значительного положения в законе можно предусмотреть то, что уставом с определенным количеством акций связывается право на направлять членов наблюдательного совета, без их выбора общем собранием.56

Ст. 14 законопроекта об АО

В положении излагаются так называемые объявленные акции, которые были скопированы по примеру санкционированной роли американского права. В европейском праве связанные с этим возможности, уполномочивать совет директоров или органы управления принимать решение о выпуске конкретных акций, рассматриваются под ключевым словом «одобренное увеличение капитала».
Как немецкий так и европейский закон в этом отношении намного строже. С одной стороны в зависимости от объема ограничивается максимально допустимое количество одобренных акций,57 с другой стороны срок полномочий созванных для принятия решений органов ограничивается пятью годами.58
В Германии по меньшей мере необходимо увеличение принятого капитала большинством изменений устава (сравните ст. 38 (2) законопроекта об АО) и установление, может ли производиться выпуск по отношению к вещевым вкладам.

Ст. 17 законопроекта об АО

Ст. 15 (3) вместе со ст. 17 излагает преимущественное право акционера на приобретение новых акций в случае выпуска дополнительных акций. При этом речь идет о важнейшем праве акционеров для защиты от «разжижения» их доли. Возникает вопрос, не возникнут ли ситуации, при которых учитывая интересы акционеров необходимо будет исключить это преимущественное право решением членов общества. В европейском законе такая возможность предусмотрена, поскольку общее собрание принимает соответствующие решение при большинстве голосов в 2/3.59

Ст. 18 законопроекта об АО

В соответствии с пунктом (2) сумма установленного капитала не должна быть меньше 5000 кратого месячного расчетного показателя, что на данный момент соответствует 25.000 долларов США. Эта сумма представляет минимальный начальный капитал и примерно соответствует тому, что предписывает европейский закон.60

Ст. 20 законопроекта об АО

Пункт (2) этого закона предусматривает комбинацию выпуска акций (сначала) закрытым и (потом) открытым способом. В действительности такой способ в Германии является нормой, разумеется с отличием в том, что в рамках закрытого размещения сначала акции приобретает банк или банки от своего имени, что допускает возможность, что акционеры откажутся от преимущественного права, и разместят акции открытым способом. В соответствии с точным текстом закона такой способ в Казахстане не возможен. Как было описано в пункте II.5. в основе этого положения может находится узкое определение размещения закрытым способом.
Пункт (4) закона предписывает, что общество не имеет права размещать свои акции закрытым способом, если количество акционеров менее 100 или если раньшеакции размещались открытым способом. Мы не убеждены в целесообразности этого положения, особенно потому, что нам не понятна цель этого постановления.
Целью этого закона могло бы быть увеличение количества используемых акций на рынке ценных бумаг, обязательно предлагая максимально большому кругу лиц.
Цель могла бы предотвратить неправильное применение органами управления своих прав на выпуск одобренных акций.
В обоих случаях необходимо учитывать, что преимущественное право акционеров ограничивает как возможность злоупотребления, так и отчуждение другому кругу лиц. Решение о способе выпуска должно принадлежать общему собранию.Что то другое иметь силу только в том случае, если акции продаются на организованном рынке. Но это является вопросов закона о рынке ценных бумаг.
Закон служит для того, чтобы решить проблему, необходима ли разработка эмиссионного проекта, если сначала акции размещаются закрытым способом, но позднее они будут предлагаться открытым способом.
Решение закона было бы, допустить для этого способа “комбинацию” обоих способов в соответсвии с пунктом (6), и запретить закрытое размещение. Если это должно было бы являться целью ст. 20 (4), то она основывалась бы на неверном понимании обязательства к разработке проспекта:
Обязательство о разработке эмиссионного проспекта не обосновывается решением эмитентов, разместит он свои акции открытым или закрытым способом. Решающим является одно, предлагаются ли лицо чьи-либо акции (ценные бумаги) открыто,это значит в неограниченном количестве.
Пункт (8) затрагивает контроль привлечения капитала. Здесь может быть целесообразно положение следующего содержания:
Председатель собственными средствами доказывает, что внесенные денежные средства находятся в распоряжении общества. Таким образом сумма взноса вносится на счет, банк, в котором открыт счет. Несет ответственность за верность подтверждения.61

Ст. 21 законопроекта об АО

Запрет пункта (6), в результате чего общество на может принимать собственные акции, исходит из того, что третье лицо от собственного имени но за средства общества приобретает акции. Европейский закон соответственно этому расширяет запрет на помощь финансирования в пользу третьего лица.62 Мы считаем, что это регулирование для Казахстана тоже необходимо обдумать.
Впрочем относительно контроля привлечения капитала имеет силу названная ст. 10 .

Ст. 22 законопроекта об АО

Согласно пункту (11) положения не имеет силу запрещение пункта (11) раздел 2 и 3 по отношению к привилегированным акциям, «если такие выплаты не нарушают это запрещение». С нашей точки зрения это положение противоречиво.

Ст. 23 законопроекта об АО

Пункт (1) положения излагает принудительное изъятие акций в закрытом акционерном обществе в случае нарушения обязательств акционеров. Это положение в предварительном рассмотрение обосновано. Необходимо все же проверить, должно ли оно изменятся исходя из того, что возможно исключение в каждой форме акционерного общества, чьи акции не продаются на организованном рынке. С другой стороны должно предполагаться грубое или повторяющееся нарушение обязательств.
Пункт (2) регулирует право акционеров на преимущественную покупку в закрытом акционерном обществе. С нашей точки зрения надо отменить законное право преимущественной покупки и заменить регулированием, после чего такое право может будет регламентировать в уставе акционерного общества с числом акционеров меньше 100.

Ст. 24 законопроекта об АО

В соответствии с пунктом (5) положения запрещение пункта (4) раздел 4 и 5 не имеет силы по отношению к привилегированным акциям, «если такие выплаты не нарушают это запрещение». С нашей точки зрения это положение противоречиво.

Ст. 28 законопроекта об АО

Необходимо пересмотреть, не должен ли дальше ограничиваться максимально допустимый выпуск опциона по отношению к внесенным акциям.63
Ст. 32-35 законопроекта об АО

Эти положения необходимо вычеркнуть.

Ст. 36 законопроекта об АО

Пункт (8) закона предписывает неотложное использование метода голосования акционеров путем сложения голосов по акциям, в случае выбора членов Совета Директоров. Бесспорно, что речь идет о целесообразном способе защиты меньшинства. С другой стороны, даже в США это предписание действительно только в некоторых штатах. Как правило остается право автономности устава, решиться за или против, так как этот способ является очень сложным и от этого часто происходят ошибки.

Ст. 38 законопроекта об АО

Пункт (2) предписывает то, что решения, перечисленные в пункте 1 раздела 1-3, можно принять только при большинстве в 2/3 от абсолютного числа голосов. Это требование большинства очень высокое. Европейское право требует в этой связи только 2/3 от присутствующих голосов, немецкий закон – ѕ от присутствующих голосов.

Ст. 41 законопроекта об АО

Пункт (2) регулирует вопрос, кто имеет право, вносить дополнительные предложения в повестку дня. Законопроект ограничивает это право «крупными акционерами». С нашей точки зрения здесь речь идет об индивидуальном праве. Прежде всего проблема состоит в том, чтобы предупредить злоупотребление этим правом. С этой целью сопоставимый закон содержит упорядоченные положения, которые позволяют обществу при определенных обстоятельствах отклонять предложения акционеров.64

Ст. 43 законопроекта об АО

Благодаря пункту (2) Законопроекта снижается кворум повторного собрания с 40% до 25%. Мы приветствуем это нововведение, но все же необходимо обсудить дальнейшую возможность уменьшения этого предела.65

Ст. 52 законопроекта об АО

В этом положении вместе со ст. 57 (1) Законопроекта об АО отражается классическая американская система руководства, где «совет директоров» принимает основные решения, а «исполнительный орган» это выполняет.
Необходимо указать на то, что конкретное проявление проекта в этой модели не выполняется в полной мере. Иначе чем в американском законе разделены Совет директоров и Исполнительный орган (ст. 53 (3) Законопроекта об АО) и председатель исполнительного органа не является одновременно председателем совета директоров. По этой причине напрашивается вопрос, не преобразуется ли право о принятии решения Совета директоров, предусмотренное в ст. 52 (2) Законопроекта об АО, в оговорку о необходимости получения согласия. Так как речь об этом, то исполнительный орган всегда будет работать во внешнем отношении.
Относительно компетентности совета директоров в пункте (2) есть ограничения, «которые не определяются законом или уставом». В этой связи проблематичным кажется прежде всего то, какие из этих решений могут быть перенесены на исполнительный орган уставом. Если названные компетенции воспринимаются не в качестве полномочий на принятие решений, а как вопросы, которые требуют одобрения наблюдательного совета, то не один из названных пунктов не должен перейти в единоличную компетенцию руководящего органа.

Ст. 53 законопроекта об АО

Пункт (4) положения предусматривает, в соответствии со ст. 63 (3) Закона об АО-98, то, что члены совета директоров (наблюдательного совета) не могут являться одновременно членами исполнительного органа, за исключением председателей. С нашей точки зрения необходимо предписать полное разделение обоих органов включая председателей.
В пункте (5) установлено, что в открытом акционерном обществе минимальное количество членов совета директоров должно составлять минимум три и в публичном акционерном обществе минимум пять. Во многих других законах есть дальнейшая градация числа членов в зависимости от величины общества, в которых определяется наибольшее число членов.66

Ст. 54 законопроекта об АО

Пункт (3) определяет то, что члены совета директоров могут быть отозваны в любое время и могут быть избраны новые. Ст. 36 (8) Законопроекта об АО предписывает, что выбор новых директоров проходит кумулятивным голосованием. Отсюда следует, что директора выбранные меньшинством могут быть отстранены простым большинством голосов. Если хотят объявить это вне закона, то мы советуют установить запрет на отстранение от должности путем голосования.

Ст. 56 законопроекта об АО

В пункте (4) смягчается жесткий запрет замещения членов совета директоров (ст. 68 (3) Закона об АО-98) исходя из того, что в уставе можно предусмотреть то, что члены совета директоров (наблюдательного совета) могут уполномочить других членов на осуществление их прав. Мы считаем эту возможность замещения не целесообразной, так как директора увольняются за свою ответственность.67
Необходимо обдумать дальше, должны ли члены наблюдательного совета предоставлять значительную совокупность правовых норм, касающуюся информации, членам исполнительного органа,68 и/или подчиняется ли исполнительный орган обязанности предоставления отчетов по отношению к исполнительному органу.69

Ст. 57 законопроекта об АО

В пункте (2) не указано число членов исполнительных органов. Напротив закон предоставляет подписывать устав или отдельным руководителям, или назначает исполнительный орган в составе коллегии. Ст. 36 (3) Законопроекта об АО значительно ограничивает эту свободу и систематически делает ссылки к этому пункту.
Пункт (5) раздела 3 регулирует вопрос полномочий замещения в коллегиальном исполнительном органе, в котором предусмотрена возможность индивидуального уполномочивания. Необходимо проверить, не устанавливает ли закон по выбору возможность общей доверенности. Она придерживается того, что представители могут действовать эффективно только тогда, когда они действую совместно от имени общества.70
При в статье не регулируется, при каких обстоятельствах может быть отстранен от должности член правления. В Ст. 52 (2) раздела 4 Законопроекта об АО есть информация о наделении компетенцией совета директоров. В остальном господствует свобода в закреплении определенных деталей в уставе. Эта свобода составления устава должна быть ограничена положением о том, что наблюдательный совет в любой момент при предъявлении важнейших причин может отстранить от должности членов исполнительного органа. Такое отстранение от должности имеет силу до тех пор пока его недействительность не будет признана в судебном порядке. Права и обязанности рабочих отношений регулируются общими положениями.71

Ст. 59 законопроекта об АО

В пункте (4) рассмотрен вопрос о том, кто уполномочен выставлять иск на возмещение убытков общества через его органы. На основании решения общего собрания уполномоченным является «общество». Такого положения не достаточно, так как общество представляет исполнительный орган. В этом случае исполнительный орган – даже если эти обязательства идут изнутри общества - вряд ли пойдет против самого себя. Предусмотрены механизмы, при которых также и меньшинство акционеров, и возможно даже один акционер, могут предъявить иск обществу от своего имени.

Ст. 60 Законопроекта об АО

В пункте (1) необходимо убрать концепцию крупных договоров, которые заключаются в принудительном порядке решением общего собрания (ст. 62 законопроекта об АО).Так проведение общего собрания в публичном акционерном обществе является обстоятельным и дорогим, необходимо обдумать то, чтобы компетенцию разрешения – при сниженном пределе - передавать совету директоров, если во время общего собрания достигается наивысший предел.

Ст. 61 законопроекта об АО

В соответствии со ст. 78 закона об АО-98 в этом законе попытались преобразовать «понятие рыночных цен», которое должно предотвратить приобретение или продажу имущества предприятия по «ложным» ценам. С этой точки зрения в законе определяется, что рыночная цена устанавливается аудитором. Остается открытым положение о том, кто назначает аудитора. С нашей точки зрения это должен делать совет директоров.
Дополнительно необходимо указать на то, что во многих европейских странах понятие рыночной стоимости пытаются достичь уполномочивая общее собрание или совет директор определять цены, например, при выпуске акций.

Ст. 63 законопроекта об АО

С нашей точки зрения необходимо проверить, не рационально ли здесь, увеличить предел, начиная с которого общее собрание становится уполномоченным.

__________________

1Сюда относятся Гражданский кодекс, Положения о регистрации, возможный закон о товариществах с ограниченной ответственностью, правила отчетности и закон о ценных бумагах.
2Интерес представляют, прежде всего, дополнение к закону об акциях от 2001, Россия, а также закон о промышленных предприятиях Грузии в редакции 1999 года.
3 Типичное положение закона о ТОО является установкой того, что долевое участие ТОО можно производить в нотариальной форме и с одобрения большинства акционеров.
4 Закон о небольших акционерных обществах от 2.8.1994
5 Сюда прежде всего относятся требование об опубликовании проспекта, связанные с завышенными запросами, также к капиталу и продолжительность существования эмитентов при допуске на организованный рынок.
6Так в европейском понимании служит обязательство опубликования участия, который превысил 5% порог, инвесторов на рынке ценных бумаг, так как здесь небольшие участия могут оказать влияние на биржевой курс. Для акционеров акционерного общества, которое не котируется на бирже применяются высокие требования, так как здесь нет биржевого курса.
7Учитывая отсутствующую возможность для отчуждения доли общества к публичным товариществам устанавливается параллель немецкого закона. При этом типе обществ признается право на выбытие членов общества при предъявлении важнейших причин. Это трудно связать с принципами акционерного общества.
8Ст. 5, ст. 20 (4),Ст. 23 (1)законопроекта об АО
9Соответсвует примерно 1 мил. Долларов США
10§276 Торгового кодекса, сравните также ст. 11ЕС директива баланса 78/660/ЕЭС от 25.7.2978
11 Согласно немецкой терминологии обязательство «специального уведомления», от которого впервые отказались в европейской директиве биржевого проспекта от 5.03.1979 (79/279/ЕЭС).
12С последствие того, что наше мнение по вопросу возможности связать перенос акций через положение устава на одобрение других акционеров, не всегда регулируется однозначно.
13Директива к допуску на биржу 79/279/ЕЭС от 5.3.1979, сравните также директива биржевого проспекта 80/390/ЕЭС от 17.3.1980.
14Ст. 11 общей директивы проспектов 897298/ЕЭС от 17.4.1989
15 сравните проект формулировки выше под 1.1.3. Необходимо было бы добавить: Если общество имеет количество акционеров больше 100, то любое ограничение передачи акций не действительно.
16Ст. 135 немецкого Закона об АО
17Ст. 8 (3) Немецкого Закона об АО: пропорциональная стоимость одной акции не должна быть ниже 1 Евро.
18 На данный момент одна единица соответствует примерно 5 долларам США.
19Ст. 20 (1); Ст. 52 (2) раздел 3 законопроекта об АО.
20 Руководящей здесь является «директива капитала» Европейского союза 77/91/ЕЭС от 13.12.1976
21Блэк, Краакман, Тарасова Руководство к Российскому Закону об акционерных обществах (1998), стр. 206.
22В соответствии со ст. 6 директивы о капитале лежит сумма в 25.000 Евро.
23 Ст. 10 Европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1976.
24 Ст. 11 Европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1976; согласно регулированию проекта могли бы такие договоры находится в ст. 63 законопроекта об АО («договоры по заинтересованности»). При этом необходимо учитывать то, что ст. 63 (4) предлагает возможность предварительного одобрения, так что регулирование при совместной торговле в нагрузку кредиторов не хватает.
25Сравните ст. 46 немецкого закона об АО.
26 Ст. 15 Европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1976.
27 В соответствии с «чистым активом» должно оставаться рассмотрение определенных резервов. В сравнение с концепцией, особенно ст. 9, 10 ЕС балансовой директивы 78/660/ЕЭС от 25.7.1978.
28Ср. ст. 15 европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1976.
29 Ст. 19 европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1976.
30 Ст. 19 европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1976.
31 Ст. 16 европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1976
32 Ср. ст. 8 (4) немецкого закона об АО: долевое участие в основном капитале определяется номинальной стоимостью акций по отношению к номинальной стоимости основного капитала.
33 Минимальная номинальная стоимость акции в Германии долгое время составляла 50 Немецких Марок. В 1994 году снизилась до 5 Марок, а в настоящее время составляет 1 Евро.
34 Ст. 8 (1) европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1976
35 Ст. 8 (1) европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1976 предписывает для выпуска без номинальных акций то, что выпуск акций при расчетной стоимости не допустим.
36 Ст. 92 (2) Немецкого закона об АО
37 Ст. 401 Немецкого закона об АО
38 В этой связи необходимо упомянуть так называемую директиву гласности Европейского Союза, которая содержит специальные нормы в отношении фактов, которые необходимо опубликовывать, директива 68/151/ЕЭС от 9.03.1968.
39 Ср. ст. 23 (2) Закона об АО.
40 например, ст. 23 немецкого закона об АО.
41 Сюда прежде всего относится директива 68/151/ЕЭС, см. выше, а также ст. 3 Европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12. 1976.
42 Объяснение этого должно заключаться в том, что в странах с переходной экономикой должны осуществляться сразу две модели. Во-первых американская модель сильной комиссии по ценным бумагам, во-вторых европейская модель, при которой суть государственного контроля перекладывается на созванные государственные органы для ведения реестра обществ. В соответствии с этим в Европе контроль комиссии за ценными бумагами ограничивается перепроверкой проспектов.
43 Согласно немецкой терминологии речь идет о праве на выход,
44 В таких случаях даже в Германии признается общее право для выхода при предъявлении важнейших причин.
45 Ст. 60 законопроекта об АО и след.
46 В качестве примера может служить ст. 117 Немецкого закона об АО.
47 Ст. 21 (4) законопроекта об АО содержит положение о том, что до полной оплаты акции нельзя записать в кредит покупателю.
48 Ст. 1100 Казахстанского ГК.
49 Ст. 1 Европейской директивы 88/627/ЕЭС от 17.12.1988.
50 Ст. 20 Немецкого закона об АО.
51 Ст. 20 Немецкого закона об АО: 25%
52 Европейская директива 78/660/ЕЭС от 25.7.1978
53 Ст. 7 Европейской директивы 68/151/ЕЭС от 9.03.1968
54 Ст. 2 Европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1976
55 Ср. ст. 38 российского закона о приватизации государственного имущества от 25.10.2001.
56 Ст. 101 (2)Немецкого закона об акциях.
57 Ст. 202 (3) немецкого закона об АО: 50% внесенного капитала.
58 Ст. 25 (2) Европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1876.
59 Ст. 29 (4) европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1976
60 Ст. 6 европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1976
61Ср. Ст. 37 (1) предложения 2 и 3 Немецкого закона об АО
62 Ст. 23 Европейской директивы 77/91/ЕЭС от 13.12.1976
63 Ср. примечание к ст. 14 законопроекта об АО. В Германии специально ограничивается выпуск опциона на сотрудников предприятия на 10%, ст. 192 (3) немецкого закона об АО
64 Ср. например, ст. 126 немецкого закона об АО
65 Так, например, в Венгрии подняли кворум повторных собраний, хотя устав не предусматривает ничего другого. В Грузии почти похожие пределы, такие же как в казахстанском Законе. Но все в Грузии закон регулирует тот случай, что кворум не будет набран и на повторном собрании и определяет в этой ситуации то, что допускается третье собрание без кворума.
66 Ср. Ст. 95 немецкого закона об АО
67 ср. Ст. 101 (3) немецкого закона об АО
68 Ср. Ст. 111 немецкого закона об АО
69 Ср. Ст. 90 немецкого закона об АО
70 Ср. Ст. 78 (2) немецкого закона об АО
71 Ст. 84 (3) немецкого закона об АО
72 Здесь речь идет о вопросе, допускаются ли производные иски американского Закона. С нашей точки зрения они являются важнейшим средством для защиты акционеров. Еще сильнее чем при иске об оспаривании стоит опасность злоупотребления властью. Таким образом предпосылки таких исков точно и ограниченно регулируются в законе.

Октябрь 2002

top