|Prof. Dr. Dr. h.c. Rolf Knieper,
Dr. Hans-Joachim Schramm
Gutachten zum Entwurf des Gesetzes der Republik Kasachstan "über Aktiengesellschaften"
I. Einleitung
Im Juli 1998 wurde in der Republik Kasachstan erstmals ein umfassendes Gesetz über Aktiengesellschaften erlassen. Nach vier Jahren soll dieses Gesetz nunmehr einer umfassenden Überarbeitung unterzogen werden. In diesem Zusammenhang wurde unter der Federführung der Nationalen Wertpapierkommission der Republik Kasachstan ein Gesetzentwurf erarbeitet, der dem vorliegenden Gutachten in der Fassung der "Variante 1" zugrunde liegt.
Dieses Gutachten wurde erstellt im Auftrag der GTZ im Rahmen ihrer Zusammenarbeit mit der nationalen Wertpapierkommission der Republik Kasachstan. Vorgaben im Hinblick auf die zu prüfenden Aspekte gab es nicht Die Arbeit verfolgt daher den Zweck, die dem Gesetzentwurf zugrunde liegenden Regelungskonzepte sowie bedeutsame einzelne Vorschriften zu untersuchen, die offenen gebliebenen Fragen anzusprechen und Regelungsalternativen aufzuzeigen. Dabei werden die Regelungen des Entwurfes zwar teilweise den entsprechenden Normen des geltenden Gesetzes von 1998 (abgekürzt: AktG-98) gegenübergestellt. Da nach der Entwurfsbegründung das geltende Gesetz jedoch "in fast allen Artikeln wesentlich verändert oder ergänzt wurde", bezieht sich die Stellungnahme auf den Entwurf als Ganzen.
Aus dem geschilderten Zweck folgt das Bemühen, sich auf die unseres Erachtens nach diskussionswürdigen Punkte zu beschränken, ohne in gleichem Maße Verbesserungen gegenüber dem geltenden Recht hervorzuheben. Ziel dieser Arbeit ist es weder, fertige Lösungen anzubieten noch eine abschließende Bewertung des Entwurfs abzugeben. Aufgabe dieses Gutachtens ist es allein, die nach unserer Sicht verbliebenen Punkte aufzuzeigen, die einer weiteren Diskussion bedürfen.
Die Begutachtung einer Gesetzesnovellierung setzt voraus, dass Klarheit darüber besteht, welchem Zweck die Neufassung dient. In erster Linie wäre dazu auf die Mängel des geltenden Rechts abzustellen, und die Schwierigkeiten, die sich in der Praxis daraus ergeben haben. Darüber hinaus wäre es wünschenswert, im Hinblick auf einzelne Fragen, etwa der Aktionärstruktur der Gesellschaften, der Anzahl offener und geschlossener Aktiengesellschaften und ihrer Marktkapitalisierung auf statistisches Material zurückgreifen zu können. Dem vorliegenden Gesetzentwurf ist zwar eine Begründung beigefügt, was einer guten Tradition entspricht. Leider lassen sich ihr jedoch nur allgemeine Bemerkungen hinsichtlich der wichtigsten Neuerungen entnehmen. Dagegen wird weder auf konkrete Bestimmungen hingewiesen, noch näher ausgeführt, warum sich eine Norm des geltenden Rechts als unzureichend erwiesen hat. Vor diesem Hintergrund bitten die Autoren um Nachsicht, sofern ihre Ausführungen nicht in jedem Fall den Kern des Problems treffen, welches zu lösen die Verfasser des Gesetzesentwurfes beabsichtigen.
Die Expertise musste in sehr kurzer Zeit erstellt werden. Es blieb daher weder Gelegenheit, die mit dem Aktiengesetz in Zusammenhang stehenden Gesetze in die Untersuchung mit einzubeziehen, noch reichte die Zeit aus, jede einzelne Bestimmung eingehend zu untersuchen. Darüber hinaus hätte es nahe gelegen, vergleichbare Gesetze anderer Transformationsstaaten in die Überlegungen mit einzubeziehen. Auch diese Arbeit konnte jedoch in der zur Verfügung stehenden Zeit nicht bewältigt werden.
Angesichts der kurzfristigen Terminierung blieb nur der Ausweg, die Prüfung auf die wesentlichen Regelungskonzepte des Gesetzes zu konzentrieren und Einzelbestimmungen vor allem in ihrem systematischen Zusammenhang zu prüfen. Mit dem Ziel, die in dieser Hinsicht erfolgte Auswahl zu begründen, sollen vorab die nach unserer Ansicht grundlegenden Regelungsfragen dargestellt werden.
II. Anmerkungen zu den grundsätzlichen Regelungsfragen eines Aktiengesetzes
1. Ziel eines Aktiengesetzes ist es, eine Gesellschaftsform bereitzustellen, die es ermöglicht, Investoren in dieser Gesellschaft ihr Geld unter Beschränkung der Haftung auf die eingelegte Summe anzulegen, ohne darüber hinaus für die konkrete Leitung der Gesellschaft verantwortlich zu sein. Um diese Aufgabe bestmöglich zu erfüllen, muss die Rechtsform der Aktiengesellschaft den Investoren eindeutige Rechte aus der Mitgliedschaft in der Gesellschaft bieten und Schutz gewähren vor Missbräuchen der Direktoren oder der Aktionärsmehrheit. Hieraus ergeben sich Fragen insbesondere dahingehend, ob der Gesetzentwurf einen zweckmäßigen Schutz der Aktionärsminderheit gewährleistet.
2. Die Organisationsform Aktiengesellschaft und die Zulassung von Aktien zum Handel sind von einander zu trennen. Grundsätzlich ist die Rechtsform der Aktiengesellschaft so auszugestalten, dass die Wahl dieser Rechtsform das Recht gibt, Wertpapiere bei der Emission einem unbestimmten Personenkreis ("öffentlich") anzubieten. Aus dieser systematischen Stellung der Aktiengesellschaft im "Grenzgebiet" zwischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht erwachsen verschiedene Fragestellungen. Eine dieser Fragen bezieht sich auf die Typisierung von Aktiengesellschaften. Gibt es unterschiedliche Typen von Aktiengesellschaften, je nachdem ob Aktien auf dem Kapitalmarkt öffentlich angeboten werden, oder nicht, oder vollzieht sich die Differenzierung der Gesellschaftypen außerhalb des Aktiengesetzes?
Zu dieser Frage ist anzumerken, dass es nach westlichem Verständnis zwei verschiedne Regelungstechniken gibt. In den USA geht man von einem einheitlichen Gesellschaftstypus aus, der besonderen Regeln unterworfen wird, wenn die Gesellschaft den Kapitalmarkt in Anspruch nehmen will. Konsequenz dieser Regelungstechnik ist, dass sich viele Sonderbestimmungen, die auf "öffentliche Aktiengesellschaften" Anwendung finden außerhalb des eigentlichen Aktiengesetzes niedergelegt sind, vor allem in den Regelungen der amerikanischen Wertpapierkommission.
In Europa folgt man hingegen weitgehend dem Modell, dass man zwei von einander getrennte Gesellschaftsformen bereitstellt, die Aktiengesellschaft und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und diese auch getrennt regelt, was wiederum in einem umfassenden Gesetz über gewerbliche Unternehmen möglich ist - so z.B. in Georgien -, aber auch in zwei Gesetzen, wie etwa in Deutschland. Bei einer solchen Regelungstechnik ist das Gesetz über die Aktiengesellschaften von vornherein an dem Idealtyp auszurichten, dass die Gesellschaft die Aufnahme von Kapital auf dem Kapitalmarkt bei einer Vielzahl von Investoren anstrebt (Publikumsgesellschaft). Die Regelung der GmbH kann dagegen den Gesellschaftern viel größere Freiheiten lassen, da hier eine Inanspruchnahme des Kapitalmarktes gerade nicht beabsichtigt ist, und die GmbH Gesetze dies auch regelmäßig durch geeignete Vorschriften unmöglich machen.
3. Die Ausrichtung der Aktiengesellschaft am Idealbild einer Gesellschaft, die den Kapitalmarkt in Anspruch nimmt und demgemäß eine Vielzahl von Aktionären hat, hindert natürlich nicht, Ausnahmen von einzelnen Vorschriften zu machen. In Deutschland geschieht das etwa mit Blick auf die so genannten "kleinen Aktiengesellschaften". Bei diesen handelt es sich aber nicht um einen eigenen Gesellschaftstyp, sondern um Ausnahmevorschriften in Einzelfällen, falls ein Börsengang nicht beabsichtigt ist. Zu entscheiden ist dann, anhand welchen Kriteriums man die Abgrenzung vornimmt zwischen "einfachen" Aktiengesellschaften und "kleinen". In Deutschland wird dieses Kriterium darin gesehen, ob die Aktien der Gesellschaft an einem organisierten Markt gehandelt werden oder nicht. Diese Einschränkungen ändern jedoch nichts daran, dass der Gesellschaftstypus "Aktiengesellschaft" am Leitbild der Publikumsgesellschaft orientiert ist.
4. Die Feststellung, dass die Aktiengesellschaft die für den Kapitalmarkt vorgesehene Rechtsform ist, bedeutet nicht, dass ihre Aktien ohne weitere Voraussetzungen bei der Erstausgabe der Öffentlichkeit angeboten werden dürfen, oder diese Aktien zum Handel auf einem organisierten Markt zuzulassen sind. Für diese Schritte sind zusätzliche Voraussetzungen zu erfüllen, die durch das Kapitalmarktrecht festzulegen sind. Ziel dieser Regelungen muss es sein, nicht "marktfähige" Unternehmen von den organisierten Märkten fernzuhalten und auf diesem die Anleger zu schützen.
Aus dieser Trennung der Fragen nach der Rechtsform einer Gesellschaft, der Frage nach der Zulässigkeit eines erstmaligen Angebots dieser Wertpapiere und der Zulassung dieser Wertpapiere zu einem organisierten Markt ergibt sich wiederum die Notwendigkeit der Abgrenzung zwischen Aktien- und Kapitalmarktrecht. Entscheidendes Kriterium für eine Abgrenzung ist die Frage, ob eine Regelung gelten soll im Hinblick auf eine bestimmte Rechtsform eines Unternehmens, oder ob sie gelten soll, weil die Wertpapiere eines bestimmten Unternehmens auf dem Kapitalmarkt, d.h. öffentlich gehandelt werden.
Trotz dieser scheinbar klaren Ausgangslage ist die Abgrenzung nicht immer einfach, insbesondere dann nicht, wenn durch Publizitätspflichten der Schutz der Anleger gewährleistet werden soll. Solche Pflichten dienen sowohl den aktuellen Aktionären, woraus sich eine Zuordnung zum Aktienrecht ergibt, als auch den potentiellen zukünftigen Aktionär. Letzteres spricht für eine Einordnung unter dem Rubrum Kapitalmarktrecht. In einem solchen Fall ist jede Regelung gesondert daraufhin zu untersuchen, welchem Zweck sie dient. Fließende Übergänge sind unvermeidlich.
5. Nach europäischem Verständnis ist die Unterscheidung zwischen offener und geschlossener Unterbringung eine wesentliche Differenzierung des Kapitalmarktrechts. Dessen Aufgabe ist es, die Anleger vor unseriösen Angeboten zu schützen, die einer unbegrenzten Zahl von Anlegern (öffentlich) gemacht werden. Dazu erscheint es jedoch ausreichend, wenn der Schutz des Kapitalmarktrechts erst dann eingreift, wenn die Wertpapiere einer unbestimmten Zahl von Personen angeboten werden. Werden sie nur einem ausgewählten Kreis von Investoren angeboten, so geht man davon aus, dass diese im Falle der Unterbringung eines Schutzes nicht bedürfen, weil sie als Gesellschafter die Gesellschaft bereit kennen oder als professionelle Investoren in der Lage sind, sich selber ein Bild von der Gesellschaft zu machen. Demgemäß liegt nach europäischem Verständnis eine geschlossene Unterbringung auch dann vor, wenn die Aktien einem Personenkreis angeboten werden, der über den Kreis der Gründer der Gesellschafter hinausgeht.
6. Ziel eines Aktiengesetzes muss neben dem Schutz der aktuellen Aktionäre aber auch der Schutz der Gläubiger der Gesellschaft und ihrer Geschäftspartner sein. Denn die Schaffung einer juristischen Person birgt immer die Gefahr, dass diese Möglichkeit von den Gründern missbraucht wird, etwa wenn sie die Gesellschaft nicht mit ausreichendem Kapital ausstatten oder ihr dieses Kapital später entziehen. Hieraus erwächst zunächst das gesellschaftsrechtliche Problem, wie die Gläubiger vor unseriösen Gründungen geschützt werden. Dazu haben sich zwei Regelungstechniken herausgebildet. Das US-amerikanische Recht stellt bei der Gründung von Kapitalgesellschaften nur geringe Anforderungen und gilt daher als liberal. Allerdings muss man auch dort das Problem des Gläubigerschutzes lösen. Dies geschieht vor allem dadurch, dass man die Gesellschafter und Geschäftsführer für Pflichtverstöße persönlich haftbar machen kann, unter Umständen auch unter Aufhebung des Prinzips der Haftungsbegrenzung. Das amerikanische System beruht daher in starken Maße auf einer nachträglichen Kontrolle durch ein ausgefeiltes Rechtsschutzsystem, wobei in diesem Zusammenhang mit zu berücksichtigen ist, dass sich durch das Konzept der Erfolgshonorare das Kostenrisiko für einen Kläger in Grenzen hält.
Auf dem europäischen Kontinent hat man sich hingegen für ein System des Gläubigerschutzes entschieden, dass vor allem auf eine staatliche Kontrolle (durch die Gerichte) bei der Gründung einer Gesellschaft oder bei der Änderung ihrer Satzung setzt. Im Unterschied zu den USA verfolgt man hier das Prinzip der vorherigen Kontrolle.
Aus der Entscheidung für ein System der Gründungskontrolle folgt jedoch ein Regelungsproblem für den Fall, dass eine solche Gesellschaft darüber hinaus den Kapitalmarkt in Anspruch nehmen will. Auch auf dieser Ebene ist eine staatliche Kontrolle notwendig, die sich insbesondere in der Pflicht zur Prüfung von Emissionsprospekten manifestiert. In Europa hat man sich hier überwiegend dafür entschieden, die staatliche Kontrolle durch die Gesellschaftsregister beizubehalten, und die Aufsicht der Wertpapierbehörden auf die Kontrolle der Emissionsprospekte sowie die Einhaltung der kapitalmarktrechtlichen Pflichten zu beschränken. In den USA dagegen ist man dieses Problems weitgehend enthoben, weil sich dort die Kontrolle im Wesentlichen auf den Zugang zum Kapitalmarkt konzentriert.
7. Zu den weiteren Grundproblemen des Gesellschaftsrechts gehören nach europäischem Verständnis die Prinzipien der Gewährleistung der Aufbringung des Gesellschaftskapitals und seiner Erhaltung. Ziel dieser Bestimmungen ist der Schutz der Gläubiger. In den USA und in Europa versucht man diese Ziele teilweise auf unterschiedlichen Weg zu erreichen. In den Vereinigten Staaten verwirklicht man den Schutz der Gläubiger durch weitgehende Publizitätspflichten in Verbindung mit einer nachträglichen Haftung für den Fall falscher Angaben. In Europa hingegen ist die Kontrolle der Kapitalaufbringung und Erhaltung Kern der staatlichen Aufsicht über eine Gesellschaft. Dort werden Maßnahmen der Kapitalveränderung überhaupt erst wirksam, wenn sie von den zuständigen Registerbehörden bestätigt wurden.
8. Mit Blick auf das Regelungsziel der Schaffung von Transparenz durch Publizität ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass auch hier unterschiedliche Systeme praktiziert werden. Ausgangspunkt ist die Pflicht zur periodischen Offenlegung bestimmter unternehmensrelevanter Daten. Dazu kommt die Pflicht zur sofortigen Veröffentlichung bestimmter, besonders bedeutsamer Ereignisse, wie etwa einem Beschluss zur Ausgabe von Aktien oder einem Wechsel in den Leitungsorganen. Die Unterschiede beziehen sich jedoch darauf, welche rechtlichen Folgen ein Verstoß gegen eine solche Pflicht nach sich zieht. Eine mögliche Sanktion ist wiederum die Verknüpfung mit einer persönlichen Haftung. In Europa bevorzugt man jedoch eine weitergehende Lösung. Der Kerngedanke dieser Lösung besteht darin, die Unternehmen nicht nur zur Publizität zu verpflichten, sondern festzulegen, dass die zu publizierenden Tatsachen, beispielsweise die Entscheidung zur Ausgabe zusätzlicher Aktien überhaupt erst wirksam wird, wenn sie in geeigneter Form publiziert wird. Diese Form besteht regelmäßig darin, die Tatsache in einem öffentlich einsehbaren Register einzutragen, dem Handelsregister sowie dessen Veröffentlichung.
Unserer Auffassung nach belegen die Ereignisse der letzten Zeit, dass ein System der vorherigen Kontrolle zwar schwerfälliger ist, insgesamt aber auch dazu geeignet, einen effektiveren Schutz der Gläubiger und Mitarbeiter eines Unternehmens zu gewährleisten.
9. Wirft man nun den Blick auf die Regelungsprobleme des kasachischen Gesellschaftsrechts, so ist zunächst festzustellen, dass die Rechtsform der Aktiengesellschaft in den Transformationsstaaten der ehemaligen Sowjetunion nicht den Zwecken diente, zu denen sie ursprünglich erfunden wurde, nämlich als ein Kapitalsammelbecken zur Verfügung zu stehen. Aufgrund der vielfach gewählten Privatisierungsmethode der Umwandlung von Staatsbetrieben in Aktiengesellschaften und der anschließenden kostenlosen oder verbilligten Veräußerung der Aktien an die Bürger oder die Belegschaft der Unternehmen kam das Aktienrecht in einem Fall zur Anwendung, für den es nicht gedacht war. Weder haben die Aktionäre Werte investiert, die über einen "ideellen Anteil am Staatsvermögen" hinausgingen, noch war davon auszugehen, dass die Mehrzahl der Unternehmen unmittelbar nach ihrer Umwandlung den Kapitalmarkt in Anspruch nehmen. Konsequenz dieser Entscheidung ist eine hohe Zahl unterfinanzierter Aktiengesellschaften. Interessant ist dabei, dass sich hieraus einige Regelungsprobleme ergeben, die im europäischen Verständnis in anderem Zusammenhang behandelt werden.
10. Eine weitere Folge der kostenlosen oder verbilligten Verteilung von Aktien ist die zersplitterte Aktionärsstruktur der Unternehmen, die einer effektiven Wahrnehmung der Kontrollfunktion durch die Aktionäre im Wege steht, weil die Kosten der Ausübung der Aktionärsrechte durch ihre Inhaber in keinem Verhältnis zu den möglichen Vorteilen einer Wahrnehmung dieser Rechte stehen. Diese mangelhafte Kontrolle erleichterte wiederum den Leitern eines Unternehmens, ihre Macht zu Lasten der Gesellschaft zu missbrauchen.
Im Folgenden soll nun versucht werden, den vorliegenden Gesetzentwurf vor dem Hintergrund der angesprochenen konzeptionellen Fragen zu untersuchen.
III. Anmerkungen zu einigen konzeptionellen Grundlagen des Entwurfs
1. Typisierung der Aktiengesellschaften
Der Gesetzentwurf will die bislang bestehenden Typen der "offenen" und "geschlossenen" Aktiengesellschaft aufheben und durch einen einheitlichen Typus ersetzen. Daneben soll jedoch die besondere Gruppe der "offenen Volksaktiengesellschaften" als "Publikumsaktiengesellschaften" fortbestehen. Hierauf ist näher einzugehen.
1.1 Unterscheidung zwischen offenen und geschlossenen Aktiengesellschaften
1.1.1 In Art. 4 bis Art. 6 AktG-1998 wird zwischen Aktiengesellschaften offenen Typs und geschlossenen Typs unterschieden. Nach dieser Regelung zeichnet sich eine geschlossene Aktiengesellschaft dadurch aus, dass sie weniger als 100 Aktionäre hat und ihre Aktien nur an die Gründer oder einen im voraus bekannten Personenkreis ausgegeben werden dürfen. Kennzeichen einer offenen Aktiengesellschaft ist hingegen, dass es ihr möglich ist, ihre Aktien sowohl auf geschlossene als auch auf offene Weise unterzubringen, und zudem die Veräußerung ihrer Aktien nicht an die Zustimmung der anderen Aktionäre gebunden werden darf. Weiter wirkt sich die Unterscheidung aus bei der Möglichkeit, Aktionäre auszuschließen (Art. 4 (5) AktG-98), bei der Pflicht zur Einrichtung eines Aufsichtrates (Art. 46 (2) AktG-98) sowie der Mindestanzahl der Direktoren (Art. 63(4) AktG-98).
Der Entwurf des Aktiengesetzes hebt diese Unterscheidung zwar grundsätzlich auf, indem auf die Definition verschiedener Typen von Aktiengesellschaften verzichtet wird (Art. 3 AktG-Entwurf). Allerdings taucht die Differenzierung der Sache nach in einigen Bestimmungen wieder auf, indem das Gesetz an verschiedenen Stellen darauf abstellt, ob eine Gesellschaft "Aktien im geschlossenen Verfahren" untergebracht hat. Gemäß Art. 20 (4) AtkG-Entwurf ist ein solches Verfahren wiederum Aktiengesellschaften mit mehr als 100 Aktionären untersagt.
1.1.2 Wie bereits in der Einleitung angedeutet, ist es zweckmäßig, zwei verschiedene Rechtsformen für Gesellschaften bereitzustellen, die es Investoren ermöglicht, sich an einer Gesellschaft mit einer Geldeinlage zu beteiligen, ohne über die Einlage hinaus persönlich zu haften. Es sollte zum einen den Gesellschaftstyp geben, der zur Aufnahme von Kapital auf dem Kapitalmarkt bereitsteht, zum anderen der Typus, der Investoren eine Beteiligung ermöglicht, ohne dass diese Anteile auf dem Kapitalmarkt handelbar sein sollen. Entscheidend ist, dass den Gesellschaftern des zweiten Typs ein erheblich größerer Spielraum bei der Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse der Gesellschafter zugestanden werden kann. Gesetzestechnisch kann dies innerhalb eines Gesetzes entstehen ("offene" und "geschlossene Aktiengesellschaft"). Auf dem europäischen Kontinent hat sich hingegen die Unterscheidung von Aktiengesellschaft und der in einem eigenen Gesetz geregelten Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) durchgesetzt. Demgemäß wird von unserer Seite die Aufhebung des Typus "geschlossene Aktiengesellschaft" unterstützt, wenn gleichzeitig geplant ist, den weiteren Typus der GmbH zu schaffen. Darüber hinaus ist es durchaus zweckmäßig, in Einzelfällen Sonderbestimmungen für "kleine Aktiengesellschaften" vorzusehen.
1.1.3 Fraglich ist, ob der Gesetzentwurf die notwendige Differenzierung in zweckmäßiger Weise vornimmt. Er grenzt formal danach ab, ob die Aktien einer Gesellschaft im offenen oder geschlossenen Verfahren untergebracht wurden. In Verbindung mit der Festlegung, dass überhaupt nur Aktiengesellschaften mit weniger als 100 Gesellschaftern die geschlossene Form der Ausgabe wählen dürfen, liegt das sachliche Kriterium hingegen in der Zahl der Aktionäre.
Unseres Erachtens ist es zweifelhaft, ob es sich hierbei um ein zweckmäßiges Kriterium handelt, denn es ist nicht einzusehen, warum im Rahmen einer geschlossenen Unterbringung nicht auch mehr als 100 Aktionäre gewonnen werden können sollen. Entscheidend für die Bewertung dieses Kriteriums ist aber die Prüfung der damit verbunden Rechtsfolgen. Dies soll nachfolgend geschehen.
1.1.4 Ein Unterschied zwischen offener und geschlossener Aktiengesellschaft ist die Frage, ob durch die Satzung eine Veräußerung von Aktien an die Zustimmung der anderen Aktionäre gebunden werden darf (vgl. Art. 6 AktG-98). Nach geltendem Recht ist dies nur bei einer geschlossenen Gesellschaft möglich, die wiederum nicht mehr als 100 Gesellschafter haben durfte. Im Entwurf konnten wir eine vergleichbare Regelung nicht finden.
Wir vermuten daher, dass die Aufhebung der Unterscheidung zwischen offener und geschlossener Aktiengesellschaften vor allem dem Ziel dient, die Aktien der derzeit noch geschlossenen Gesellschaften ohne Einschränkung übertragbar zu machen. Wir halten dieses Ziel für richtig, da es zum Wesen einer Aktiengesellschaft gehört. Allerdings glauben wir nicht, dass es zur Erreichung dieses Ziels notwendig ist, den Kreis der Aktionäre bei der Unterbringung im vorgeschriebenen Maße zu begrenzen. Unserer Auffassung nach genügt es konkret festzulegen
Hat eine Gesellschaft nicht mehr als 100 Aktionäre, so kann in der Satzung bestimmt werden, dass die Veräußerung von Aktien an die Zustimmung der übrigen Aktionäre oder des Direktorenrates gebunden ist.
Durch eine solche Formulierung würde die Frage der Handelbarkeit der Aktien losgelöst von der Frage nach dem Verfahren der Unterbringung.
1.1.5 In Art. 36 (2), (3) AktG-Entwurf, finden sich Sonderregelungen hinsichtlich der Organstruktur der Gesellschaft. Sie sind der Sache nach richtig, brauchen aber nicht mit der Frage verknüpft werden, ob die Aktien offen oder geschlossen untergebracht wurden. Unseres Erachtens genügt die konkrete Bezugnahme auf die Gesellschafterzahl.
1.2 Einführung der Kategorie der "public company"
Zu den weiteren Neuerungen des Gesetzentwurfs gehört die Neubestimmung der Publikumsgesellschaft in Art. 4 AktG-Entwurf. Hierauf ist näher einzugehen.
1.2.1 Das geltende Aktiengesetz enthält in Art. 7 die Kategorie der "offenen Volksaktiengesellschaft". Danach sind Aktiengesellschaften, deren Aktien auf einem organisierten Markt gehandelt werden, deren Aktiva mehr als das 200.000 fache der monatlichen Abrechnungskennziffer betragen und die mehr als 500 Aktionäre haben, verpflichtet, diese Umstände der Wertpapierkommission mitzuteilen, wodurch sie einen besonderen Status erhalten. An diesen Status knüpfen wiederum einige Bestimmungen an, darunter die Festlegung einer Mindestanzahl "unabhängiger" Direktoren (Art. 53 (5)), die obligatorische Prüfung des Jahresabschlusses durch Wirtschaftsprüfer (Art. 73 (5), Art. 86 (2)), eine abweichende Definition des Großvertrages (Art. 76), die Pflicht zur Veröffentlichung von Quartalsberichten (Art. 89) sowie zur Mitteilung von Informationen, die die Interessen der Aktionäre betreffen (Art. 90).
Der Gesetzentwurf greift in Art. 4 dieses Konzept eines besonderen Typus anhand des Bilanzwertes auf, verringert aber die Anforderungen dahingehend, dass die Zahl der Aktionäre unerheblich ist und statt der Notierung an einem organisierten Markt bereits die öffentliche Unterbringung ausreichend sein soll. Rechtsfolge dieses Status' soll nunmehr sein, dass die Aktiengesellschaft verpflichtet wird, "alle notwendigen Handlungen zu unternehmen, damit ihre Aktien in einem Handelssystem notiert werden können", das heißt, gemäß Art. 65, 66 AktG-Entwurf regelmäßig Informationen zu veröffentlichen und dem Organisator "Informationen, die das Interesse der Aktionäre berühren, bereitzustellen", Art. 67 AktG-Entwurf. Darüber hinaus legt Art. 53 (5) AktG-Entwurf fest, dass bei einer Publikumsgesellschaft der Aufsichtsrat mit mindestens einem Drittel unabhängiger Direktoren besetzt werden muss.
1.2.2 Zu dieser Bestimmung ist zunächst zu bemerken, dass sie im Ausgangspunkt von europäischen Konzepten abweicht. In Europa ist die Aktiengesellschaft als solche am Typus einer Publikumsgesellschaft orientiert. Es ist gerade der Zweck eines Aktiengesetzes, eine Rechtsform für ein breites Anlegerpublikum bereitzustellen. Abgrenzungsfragen stellen sich allein dann, wenn es um die Frage, ob zusätzliche Anforderungen zu stellen sind, wenn eine Aktiengesellschaft die öffentliche Unterbringung anstrebt oder die Zulassung ihrer Aktien an einem organisierten Markt.
1.2.3 Bedeutsam ist daneben der durch den Entwurf vorgenommene Wechsel von dem Kriterium der Aktiennotierung auf einem organisierten Markt zu dem Kriterium der offenen Ausgabe. Hierdurch wird die Erfüllung bestimmter Pflichten nicht länger als Zugangsvoraussetzung zu einem bestimmten Markt behandelt, sondern bereits als Folgepflicht, die sich aus der Tatsache der öffentlichen Unterbringung ergibt. Regelungstechnisch sind sicherlich beide Formen möglich. In Europa überwiegt jedoch die Anknüpfung von zusätzlichen Pflichten für die Emittenten an die Tatsache der Notierung an einem organisierten Markt entsprechend der Regelung in Art.7 des geltenden Gesetzes. Wir halten eine solche Anknüpfung auch für zweckmäßig, weil es der Entscheidung der Gesellschafter überlassen bleiben sollte, die Notierung an diesem organisierten Markt anzustreben und aus diesem Grunde besondere Pflichten zu übernehmen.
1.2.4 Das zuvor Gesagte bedeutet jedoch nicht, dass es nicht zweckmäßig sein kann, für besondere(-s) (große) Aktiengesellschaften spezielle Regelungen vorzusehen. Derartige Spezialbestimmungen gibt es in Europa etwa im Hinblick auf die Anforderungen an die Rechnungslegung der Unternehmen. So wird etwa in Deutschland zwischen kleinen, mittleren und großen Kapitalgesellschaften unterschieden. Diese Unterscheidung ist aber unabhängig davon, ob es sich um eine Aktiengesellschaft oder eine andere Form der Kapitalgesellschaft handelt (z.B. GmbH) und unabhängig davon, ob die Aktien einer Gesellschaft börsennotiert sind oder nicht. Entsprechendes gilt für die Frage, ob ein Abschluß durch einen Wirtschaftsprüfer geprüft werden sollte, oder nicht. Da Zweck der Prüfung der Schutz der Gläubiger ist, sollte es auf die Rechtsform des geprüften Unternehmens nicht ankommen.
1.2.5 Der zweite Punkt betrifft die Frage der Pflicht zur Übermittlung von "Informationen, die die Interessen der Aktionäre berühren". Unseres Erachtens handelt es sich hierbei um eine kapitalmarktrechtliche Regelung, die an die Tatsache anknüpfen sollte, ob die Aktien auf einem organisierten Markt gehandelt werden, oder nicht (eingehend unten 9). Zweck dieser Offenlegungspflicht ist es, einem Insiderhandel dadurch vorzubeugen, dass die maßgeblichen Tatsachen allen Personen frühest möglich bekannt gemacht werden.
1.3 Das Problem der "geschlossenen Publikumsgesellschaften"
1.3.1 In Kasachstan wie auch in den anderen Transformationsstaaten kam es aufgrund der gewählten Privatisierungsmethoden zu der Erscheinung, dass bei vielen Aktiengesellschaften der Aktienbesitz in einem viel stärkeren Maße gestreut ist als in westlichen Aktiengesellschaften, mit nachteiligen Folgen für die Kontrolle der Leitungsorgane durch die Gesellschafterversammlung. Es ist zu untersuchen, welche Mechanismen der Gesetzentwurf enthält, um dem Problem einer zu weitgehenden Streuung entgegen zu wirken.
1.3.2 Die Frage der Streuung des Aktienbesitzes ist zunächst von dem Problem zu unterscheiden, dass im Rahmen der Privatisierung viele "geschlossene" Aktiengesellschaften gegründet wurden, mit der Folge, dass bei ihnen die Veräußerung der Anteile an die Zustimmung der übrigen Gesellschafter geknüpft werden kann, Art. 6 AktG-98. Nach dem aktuellen Recht soll diese Frage durch die Pflicht zur Umwandlung in eine offene Aktiengesellschaft gelöst werden, Art. 4 (3) AktG-98. Diese Norm schient ihren Zweck nicht erfüllt zu haben, so dass man die Kategorie der geschlossenen Aktiengesellschaften ganz abgeschafft hat.
Hierzu ist anzumerken, dass auch die Frage des Zustimmungsvorbehalts grundsätzlich nichts mit der Frage des Verfahrens der Unterbringung zu tun hat. Warum sollen öffentlich angebotene Aktien nicht einem solchen Vorbehalt unterstellt werden, wenn die Gesellschafter es wollen? Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Aktien dieser Gesellschaften auf einem organisierten Markt gehandelt werden sollen. Interessant ist in diesem Zusammenhang die Unterscheidung des europäischen Rechts zwischen Aktiengesellschaften, die ihre Aktien (nur) einer unbegrenzten Zahl von Personen anbieten wollen, und Aktiengesellschaften, die die Notierung ihrer Aktien an einem organisierten Markt anstreben. Während Aktien, für die die Zulassung an einem organisierten Markt beantragt wird, hinsichtlich ihrer Handelbarkeit keinerlei Beschränkungen unterliegen dürfen, ist dies bei Aktien, die (lediglich) öffentlich angeboten werden sollen, nicht der Fall.
1.3.3 Davon zu trennen ist die Frage, was mit den Publikumsgesellschaften geschehen soll, die im Wege der Privatisierung entstanden sind. Hier scheint in der Tat eine zwangsweise Aufhebung etwaiger Beschränkungen der Handelbarkeit zweckmäßig. Eine solch kann aber durch eine Gesetzesbestimmung vorgesehen werden, ohne dass es auf einen Gesellschafterbeschluss ankäme.
1.3.4 In vielen Bestimmungen des Gesetzentwurfes wird der Aktieninhaber ausdrücklich dem treuhänderischen Verwalter von Aktien gleichgestellt. Unseres Erachtens ist diese Gleichstellung entbehrlich, da sie sich aus Art. 883 ZGB ergibt. Sie schadet jedoch auch nicht und dürfte dem Ziel dienen, die Ausübung von Aktionärsrechten in einer Person zu konzentrieren. Das Problem liegt hier zum einen in der weitgehenden Verfügungsbefugnis des Vermögensverwalters. Deswegen sollte die Ausübung dieser Tätigkeit lizenzierten Wertpapiermarktteilnehmern vorbehalten bleiben. Zum zweiten besteht das Problem der Ausübung des Stimmrechts im Interesse des wahren Berechtigten. Nach dem Entwurf ist der treuhänderische Verwalter hierbei grundsätzlich unbeschränkt. Das deutsche Recht sieht demgegenüber vor, dass der Verwalter dem Aktionär vor der Hauptversammlung erläutern muss, wie er abstimmen wird. Hält sich der Verwalter nicht daran, so ist er für Schäden verantwortlich.
1.3.5 Art. 46 AktG-Entwurf regelt die Möglichkeit der Stellvertretung auf einer Hauptversammlung. Da ist eine bedeutsam Bestimmung, die geeignet ist, dass Problem die Nachteile des Streubesitzes zu lindern. Es sollte jedoch überlegt werden, ob nicht darüber hinaus der Fall geregelt werden sollte, dass sich jemand öffentlich anerbietet, als Stellvertreter für eine Vielzahl von Aktionären aufzutreten (proxy voting). Die hierbei zu lösenden Einzelfragen der inhaltlichen Beschränkung der Vollmacht entsprechen denen bei der Stellvertretung (oben 1.3.4).
1.3.6 Als eine weitere Möglichkeit, den Streubesitz an geringwertigen Aktien zu verringern, sollte die Möglichkeit in Betracht gezogen werden, einen Mindestnennwert für Aktien festzulegen und diesen stufenweise anzuheben. Hierdurch werden die Aktionäre veranlasst, ihre Aktien zusammenzulegen, wodurch sich ihre Zahl verringert. Eine vergleichbare Regelung findet sich im deutschen Recht.
1.3.7 Besonders drängend scheint die Problematik des Streubesitzes hinsichtlich der als Aktiengesellschaften organisierten Investitionsfonds zu sein. Hierzu wird unsererseits vorgeschlagen, die Rechtsform der Investitionsfonds dahingehend zu ändern, dass die Einlagen der Investoren zu einem Sondervermögen zusammengefasst werden, welches der als Aktiengesellschaft organisierte "Investitionsfonds" lediglich verwaltet. Konsequenterweise würde es sich bei den Teilhabern eines Investitionsfonds nicht länger um Aktionäre handeln, sondern um Inhaber eines "Fondsanteils", dessen genauer Inhalt durch ein spezielles Gesetz festzuschreiben wäre.
2. Entscheidung zugunsten des Prinzips des variablen Grundkapitals
2.1 Art. 8 des geltenden Aktiengesetzes schreibt ein Mindestmaß des genehmigten Satzungskapitales für geschlossene Aktiengesellschaften in Höhe des 100 fachen des monatlichen Abrechnungskoeffizienten vor, für offene Aktiengesellschaften in Höhe des 5.000 fachen. Von diesem genehmigten Kapital muss bis zum Zeitpunkt der staatlichen Registrierung der Gesellschaft der Betrag bei einer geschlossenen Aktiengesellschaft vollständig eingezahlt sein, bei einer offenen Aktiengesellschaft mindestens 25%. In Art. 15 des geltenden Gesetzes wird dann das Satzungskapital als Summe der Nominalwerte aller zur Ausgabe genehmigten Aktien definiert.
Diese Regelung des geltenden Gesetzes wird durch den Entwurf sowohl im Hinblick auf das Prinzip des festen Satzungskapitals als auch das Prinzip des Nominalwertes der Aktien aufgehoben. Die Prinzipen werden ersetzt durch die Bestimmung, wonach in der Satzung nur noch die "öffentlich erklärten" (genehmigten) Aktien festgelegt werden (Art.11 (2) Ziff.3 AktG-Entwurf). Von diesen genehmigten Aktien müssen so viele Aktien untergebracht werden, dass auf diese Aktien ein Betrag mindestens in der Höhe des 5.000 fachen des monatlichen Abrechnungskoeffizienten einbezahlt wird (Art. 18 (2) AktG-Entwurf). Die Aktien selber haben keinen nominellen Wert mehr (Art. 18 (1) AktG-Entwurf), sondern verkörpern einen Bruchteil der Beteiligung an der Gesellschaft entsprechend der Zahl der ausgegebenen Aktien. Die Zahl der "ausgegebenen" Aktien wird in der Satzung nicht erwähnt. Demgemäß macht auch die Ausgabe weiterer Aktien, soweit es sich noch um genehmigte Aktien handelt, keine Satzungsänderung erforderlich. Zuständig für die Entscheidung über die Ausgabe genehmigter Aktien soll grundsätzlich der Direktorenrat sein, wobei diese Kompetenzzuweisung der Satzungsautonomie unterfällt. Die Erhöhung oder Verminderung der Zahl der genehmigten Aktien wiederum unterfällt der ausschließlichen Zuständigkeit der Hauptversammlung, Art. 14 AktG-Entwurf.
Nach der Unterbringung ist der Emittent dann verpflichtet, quartalsweise über die Ergebnisse der Unterbringung der Wertpapierkommission Rechnung zu legen, Art. 20 (8) AktG-Entwurf.
2.2 Das mit diesen Vorschriften verwirklichte Prinzip des variablen Satzungskapitales weicht von dem kontinentaleuropäischen Modell des festen Satzungskapitales ab. Es lehnt sich an das Vorbild des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts an, so dass seine grundsätzliche Funktionalität außer Frage steht. Zu untersuchen bleibt, ob die Regelungsziele, die man in Europa durch das Prinzip des festen Satzungskapitals zu erreichen sucht, auch im kasachischen Recht gewährleistet sind. Demgemäß ist zunächst auf die Funktion des festen Satzungskapitals einzugehen.
2.2.1 Wesentliches Regelungsziel des festen Satzungskapitales ist es, ein feststehendes Maß zu bieten für das den Gläubigern als Haftungsmasse zur Verfügung stehende Vermögen der Gesellschaft. Es dient somit in erster Linie dem Gläubigerschutz. Dabei beschränkt sich jedoch seine Funktion nicht auf einen mehr oder weniger aussagekräftigen Posten in der Bilanz. Das europäische Gesellschaftsrecht versucht darüber hinaus durch strenge Regeln zu garantieren, dass dieser konkrete Betrag auch tatsächlich aufgebracht wird (Grundsatz der Kapitalaufbringung) und im Verlauf der Existenz der Gesellschaft ihr Reinvermögen diesen Betrag auch nicht unterschreitet, etwa im Wege der Auszahlung an die Aktionäre (Grundsatz der Kapitalerhaltung). Ergänzt werden diese beiden Prinzipien durch ein Mindestkapital der Gesellschaft, welches ihr zu jedem Zeitpunkt zur Verfügung stehen muss. Damit die Prinzipien der Kapitalaufbringung und der Kapitalerhaltung umgesetzt werden können, bedarf es einer Ziffer, anhand derer geprüft werden kann, ob sie befolgt worden sind, oder nicht. Dieses Maß ist im europäischen Recht das feste Satzungskapital.
Mit Ausnahme des Gedankens des Mindestanfangskapitals wird dieses Konzept vor allem von amerikanischen Autoren als schwerfällig und zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft ungeeignet kritisiert. Zuzugeben ist dieser Kritik, dass in einem System des festen Satzungskapitals die Ausgabe zusätzlicher Aktien vor allem als Erhöhung des Satzungskapitals verstanden wird, bzw. der Rückkauf eigener Aktien als Herabsetzung des Satzungskapitals. Die damit verbundene Formalisierung des Verfahrens ist jedoch gerade beabsichtigt, da sich hierin die staatliche Kontrolle manifestiert. Lehnt man eine solche Kontrolle ab, so müssen das Gesellschafts- und das Insolvenzrecht andere Schutzmechanismen bereitstellen, für den Fall, dass die Gesellschafter das Vermögen zu Lasten der Gläubiger gar nicht erst aufbringen oder später wieder der Gesellschaft entziehen.
2.2.2 Einzugehen ist zunächst auf die Frage des Mindestsatzungskapitales. Hinsichtlich seiner Zweckmäßigkeit scheint ein allgemeiner Konsens vorzuliegen. Das geltende kasachische Recht enthält hierzu, wie bereits erwähnt, in Art. 8 AktG-98 eine einschlägige Vorschrift. Eine wesentliche Neuerung des Entwurfs liegt darin, dass ein einheitliches Mindestanfangskapital festgelegt wird, das dem derzeit für offene Aktiengesellschaften geltenden entspricht (Art.18 (2) AktG-Entwurf). Vor dem Hintergrund der Abschaffung der "geschlossenen" Aktiengesellschaft ist dies nur konsequent.
Die Höhe des Mindestkapitales mit dem 5.000 fachen des Abrechnungskoeffizienten entspricht dem Wert des europäischen Rechts und scheint daher angemessen.
2.2.3 Zu untersuchen ist weiter die Frage der Gewährleistung der Kapitalaufbringung. Dazu sieht der Entwurf vor, dass die Bewertung von Sacheinlagen von einem "Bewerter" durchgeführt werden muss, der Bestätigung durch die Gründer unterliegt (Art. 10 AktG-Entwurf) und die Kontrolle über die Einzahlungen nunmehr auch für geschlossene Ausgaben durch die Wertpapierkommission verbindlich vorgeschrieben ist (Art.20(8) AktG-Entwurf). Weiter schreibt der Entwurf vor, dass der Betrag bei einer offenen Aktiengesellschaft bis zum Ablauf des ersten Jahres vollständig eingezahlt werden muss.
2.2.3.1 Hierin kann einerseits eine "Aufweichung" der Vorschriften des geltenden Rechts gesehen werden. Das aktuelle Gesetz sieht noch vor, dass der Betrag des "erklärten Satzungskapitales" in der Satzung anzugeben ist (Art.13 AktG-98) und eine Bewertung der Einlagen durch Auditoren zu erfolgen hat (Art. 27 (3) AktG-98).
2.2.3.2 Allerdings ist derzeit eine staatliche Kontrolle der Einzahlung bei geschlossenen Ausgaben nicht vorgesehen (Art. 26 (2) AktG-98). Demgemäß stellen die genannten Bestimmungen insgesamt eher eine Verbesserung der Kontrolle im Hinblick darauf dar, ob das Gesellschaftsvermögen auch tatsächlich eingebracht wird. Wir halten dies für richtig.
Problematisch erscheint hingegen die Vorschrift des Art. 10 AktG-Entwurf, der weiterhin Umgehungsmöglichkeiten zulässt. Bei der Aufbringung des Gesellschaftskapitals gibt es viele Manipulationsmöglichkeiten zu Lasten der Gläubiger, die von der Übertragung überbewerteter Sacheinlagen über die Verrechnung mit Forderungen des Aktionärs gegen die Gesellschaft bis hin zu Verträgen zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern unmittelbar nach der Gründung reichen. Unseres Erachtens ist Art. 10 AktG-Entwurf in dieser Hinsicht unzureichend. So schreibt etwa das europäische Recht in solchen Fällen einen Sachverständigenbericht vor, der auch bei dem Erwerb von Vermögensgegenständen der Gesellschafter durch die Gesellschaft notwendig ist, soweit der Wert des Gegenstandes 10% des gezeichneten Kapitals überschreitet. Darüber hinaus haften sowohl die Gründer als auch die Sachverständigen im Falle einer schuldhaften Unterbewertung.
2.2.3.3 Der Gesetzentwurf schweigt zudem bei dem entsprechenden Problem, dass bei der Ausgabe zusätzlicher Aktien auftritt. Zwar ist eine "Prüfung des Ergebnisses der Unterbringung" durch die Wertpapierkommission vorgeschrieben, Art. 21 AktG-Entwurf. An einer Prüfung der Werthaltigkeit von Einlagen, die nicht in Geld bestehen, fehlt es hingegen.
2.2.4 Zu gewährleisten hat das Gesetz weiterhin, dass das Gesellschaftsvermögen durch Ausschüttungen an die Gesellschafter nicht aufgezehrt wird (Grundsatz der Kapitalerhaltung). In einem System des festen Satzungskapitales geschieht dies durch die Begrenzung der möglichen Auszahlungen auf den Unternehmensgewinn in Verbindung mit einem zwingenden förmlichen Verfahren der Kapitalherabsetzung. In einem System des variablen Kapitals ist die Rückzahlung im Prinzip bis zur Grenze des Mindestanfangskapitales prinzipiell möglich. Fraglich ist, ob der kasachische Entwurf den Gläubigerschutz auf anderem Wege gewährleistet.
2.2.4.1 Der Gesetzentwurf enthält in Art. 22 (10) ein Verbot der Auszahlung von Dividenden, im Wesentlichen bei
- negativem Eigenkapital,
- Anzeichen der Zahlungsunfähigkeit
Unserer Auffassung nach ist diese Begrenzung von Ausschüttungen nicht nur unzweckmäßig, sondern geradezu gefährlich. Nach hiesigem Verständnis ist unter "Eigenkapital" die Differenz zwischen Passiva und Aktiva zu verstehen. "Negativ" wird die Differenz erst dann, wenn die Summe der Passiva die der Aktiva übersteigt, was nach westlichem Verständnis bereits einen Fall der rechnerischen Überschuldung und damit einen Grund zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens darstellt. Verständlich wäre dies nur, wenn das Insolvenzrecht Haftungstatbestände vorsieht, oder ein Durchgriff auf das Vermögen der Gesellschafter unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist. Diese möglichen Alternativlösungen sind uns jedoch im kasachischen Recht nicht bekannt. Es wird daher vorgeschlagen, die zulässigen Ausschüttungen auf den Jahrsgewinn zu beschränken, vorbehaltlich eventueller Sonderregeln bei mehrfacher Dividendenzahlung pro Jahr und der Behandlung bestimmter Reserven.
2.2.4.2 Das Problem der Begrenzung der Auszahlung des Gesellschaftsvermögens an die Aktionäre zu Lasten der Gläubiger wird in Art. 24 AktG-Entwurf im Rahmen des Rückkaufs eigener Aktien geregelt. Auch hier findet sich in Punkt (4) eine Begrenzung des Rückkaufs eigener Aktien unter anderem in den Fällen, in denen
- im Augenblick des Ankaufs das Eigenkapitales geringer ist als das eingezahlte Kapital,
- das Maß des eingezahlten Kapitals geringer wird als das Mindestanfangskapital oder
- Anzeichen der Zahlungsunfähigkeit vorliegen.
Unserer Auffassung nach ist zumindest die Bedingung des ersten Spiegelstriches ungenau formuliert, denn es sollte nicht darauf ankommen, dass im Moment des Rückkaufs, sondern infolge des Rückkaufs das Eigenkapital geringer wird als das eingezahlte Kapital.
Darüber hinaus enthält Art. 24 (6) AktG-Entwurf eine weitere Einschränkung dahingehend, dass nicht mehr als ein Drittel der ausgegebenen Aktien eingezogen werden dürfen und der aufgewandte Betrag 10 % der Höhe des Eigenkapitals nicht übersteigt.
Diese Regelung stimmt zwar in ihren Grundzügen mit dem europäischen Recht überein. Dort liegt jedoch einerseits die Schwelle der von der Gesellschaft insgesamt zu erwerbenden eigenen Aktien bei 10% und nicht bei 33%. Anderseits gilt diese Schwelle des europäischen Rechts dann nicht, wenn der Rückkauf auf Verlangen der Aktionäre geschieht. Insoweit ist das europäische Recht wiederum "aktionärsfreundlicher".
2.2.4.3 Vergleicht man diese Bestimmungen mit dem Prinzip des festen Satzungskapitals des europäischen Rechts, so können die wesentlichen Unterschiede im Folgenden gesehen werden:
- Das Prinzip des festen Satzungskapitals impliziert, dass Veränderungen in der Kapitalstruktur der Gesellschaft eine Satzungsänderung erfordern und daher in die Kompetenz der Hauptversammlung fallen. Das kasachische Recht weist diese Kompetenz hingegen dem Direktorenrat zu, Art. 52 AktG-Entwurf.
- Sowohl das kasachische Recht als auch das europäische Recht verlangen, dass Veränderungen der Kapitalstruktur offen gelegt werden, in Europa durch eine Änderung der Satzung und eine Registrierung, in Kasachstan durch spezielle Publizitätspflichten. Der Unterschied liegt darin, dass die Beachtung dieser Publizitätspflichten in Europa dadurch gewährleistet wird, dass ihre Einhaltung einer Kontrolle durch die Registergerichte unterworfen wird. Beschlüsse der Gesellschaft über die Veränderungen der Kapitalstruktur werden nur wirksam, wenn sie diese Kontrolle durchlaufen haben. Das kasachische Recht sieht hingegen nur Publizitätspflichten vor, jedoch keine Mechanismen zu ihrer Kontrolle. In Betracht kommen insoweit wiederum nur nachträgliche Schadensersatzpflichten nach amerikanischem Vorbild.
2.2.5 Das europäische Recht schreibt darüber hinaus vor, dass Aktionäre, die eine unzulässige Ausschüttung erhalten haben, und denen die Unzulässigkeit bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, zur Rückzahlung diese Betrages an die Gesellschaft verpflichtet sind. Eine vergleichbare Regelung konnte wir im kasachischen Entwurf nicht ermitteln.
2.2.6 Schließlich muss das Gesetz die Frage entscheiden, von welchem Zeitpunkt ab einem Aktionär seine Rechte zustehen. Der Entwurf enthält dazu in Art. 21 (4) die Bestimmung, dass die Gesellschaft vor der vollständigen Bezahlung der untergebrachten Aktien nicht berechtigt ist, diese Aktien zu Gunsten des Aktionärs gutzuschreiben. Auch wenn diese Bestimmung bei teilweise eingezahlten Aktien zu Härten führen mag und zudem offen zu bleiben scheint, wie Teilbeträge bei der Einzahlung auf mehrere Aktien anzurechnen sind, so schafft sie doch grundsätzlich die notwendige Klarheit.
3. Entscheidung zugunsten der nennwertlosen Aktien
3.1 In Art. 15 AktG-98 heißt es, dass die Summe des genehmigten (erklärten) Satzungskapitales gleich ist der Summe der Nominalwerte aller genehmigten (erklärten) Aktien. In dieser Bestimmung kommt das Nominalwertprinzip zum Ausdruck, dem zufolge alle Aktien einen Nennwert ausweisen müssen.
In den Ländern, die diesem Prinzip folgen, dient der Nennwert der Aktien vor allem dazu, in Verbindung mit dem durch die Satzung festgelegten Grundkapital der Gesellschaft den Beteiligungswert einer Aktie zum Ausdruck zu bringen. Da die europäischen Gesetze eingehende Vorschriften enthalten, die die Aufbringung des festgelegten Kapitals sicherstellen, ist gewährleistet, dass sich aufgrund des Nominalwerts zuverlässig die Beteiligungsquote feststellen lässt.
Der Gesetzentwurf enthält nunmehr in Art. 18 (1) die Festlegung, dass Aktien in Kasachstan nur noch ohne Nominalwert ausgegeben werden.
Der Grund für diese Änderung könnte darin zu sehen sein, dass sich das geltende kasachische Recht als unzweckmäßig erwiesen hat, da bereits derzeit in der Satzung nur auf die "erklärten", nicht aber die untergebrachten Aktien Bezug genommen wird. Vielmehr bezieht sich der Nominalwert der Aktien auf die Summe der erklärten Aktien. Da jedoch Stimm- und Dividendenrechte nur aus untergebrachten Aktien erwachsen, lässt sich die durch eine Aktie vermittelte Beteiligungsquote erst ermitteln, nachdem der Bericht über die Ergebnisse einer Unterbringung von Aktien (quartalsweise) veröffentlicht worden ist.
Einen Mindestnennwert, wie ihn die meisten europäischen Rechte darüber hinaus vorsehen, enthält das geltende kasachische Gesetz nicht.
3.2 Zu dem System der nennwertlosen Aktien ist zunächst festzuhalten, dass es von den USA ausgehend in vielen Staaten Europas mittlerweile Verbreitung gefunden hat. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass in den europäischen Staaten, sofern sie nennwertlose Aktien zulassen, ein Wahlrecht der Gesellschaft besteht, ob sie Aktien mit oder ohne Nennwert ausgibt.
Ob sich die Einführung des nennwertlosen Systems empfiehlt, hängt von den Zwecken ab, die man damit verfolgt, und wohl auch von der Reife eines Kapitalmarktes. In den europäischen Staaten verfolgt man mit den Nennwertaktien insbesondere das Ziel, den Grundsatz der Kapitalaufbringung durchzusetzen. Kernpunkt ist in soweit die Bestimmung, dass Aktien nicht unter ihrem Nominalwert ausgegeben werden dürfen.
In Verbindung mit dem Prinzip des festen Satzungskapitales wird dadurch sichergestellt, dass zu Gunsten der Gläubiger der Gesellschaft zumindest das in der Satzung angegebene Kapital zur Verfügung gestellt wird. Dieses Ziel läßt sich zwar auch im Falle von nennwertlosen Aktien erreichen. In Europa überwiegt jedoch die Ansicht, dass im Ergebnis die Vor- und Nachteile beider Prinzipien sich gegenseitig ausgleichen, so dass in vielen europäischen Staaten sowohl Nennwertaktien als auch nennwertlose Aktien zulässig sind.
Anders sieht es hingegen in den USA aus. Dort herrscht das System der nennwertlosen Aktie. Dies ist jedoch vor allem darauf zurückzuführen, dass man in den Vereinigten Staaten dem Prinzip des festen Satzungskapitals nicht folgt, sondern die Probleme der Kapitalaufbringung und der Kapitalerhaltung mit Haftungsvorschriften in den Griff zu bekommen versucht.
Demgemäß lässt sich die Ausgangsfrage dahingehend beantworten, dass sich die Zulassung nennwertloser Aktien dann zweckmäßig ist, wenn beabsichtigt ist, gleichzeitig das Prinzip des variablen Satzungskapitals beizubehalten.
4. Umgang mit unterkapitalisierten Gesellschaften
Zu den drängenden Problemen des kasachischen Gesellschaftsrechts gehört derzeit die Erscheinung einer Vielzahl von Aktiengesellschaften mit unzureichendem Eigenkapital. Es ist zu prüfen, ob das Gesellschaftsrecht überhaupt und der Gesetzentwurf insbesondere die geeigneten rechtlichen Instrumente bereitstellten, um mit diesem Problem umzugehen.
4.1 Art. 18 (4) AktG-Entwurf sieht vor, dass eine Gesellschaft bei "Verletzung der Vorschriften zur Einzahlung des Kapitals" der "Liquidation oder der Umwandlung" verfällt. Eine solche Vorschrift ist ein notwendiges Werkzeug zur Behandlung vermögensloser Gesellschaften. Sie bedarf unserer Auffassung jedoch noch der näheren Ausgestaltung, da einige Fragen offen bleiben.
4.1.1 Die Vorschrift scheint vorrangig zur Lösung des Problems gedacht zu sein, das entsteht, wenn eine Gesellschaft zwar registriert wird, die Gesellschafter das notwendige Kapital aber nicht aufbringen. Unserer Meinung nach sollte zur Vermeidung dieses Problems von vornherein die Registrierung der Gesellschaft im Gesellschaftsregister nach der Registrierung der Unterbringung der Aktien in der Wertpapierkommission erfolgen. Bei einem solchen Verfahren erwächst zwar das Problem, dass Gelder für einen langen Zeitraum eingezahlt bleiben, ohne dass dem Investor hieraus bereits Rechte erwachsen. Aber dies scheint nach der gegenwärtigen Lösung nicht anders zu sein, und ließe sich durch Vorschriften über die Zeichnung von Aktien lösen.
4.1.2 Der Sache nach stellt die Vorschrift darauf ab, dass eine Gesellschaft dann zu liquidieren ist, wenn ihr Gesellschaftskapital nicht den erforderlichen Mindestbetrag erreicht. Das gleiche Problem stellt sich aber auch, wenn das Nettoaktivvermögen der Gesellschaft im Laufe der Geschäftstätigkeit unter diesen Betrag fällt. Richtig ist, dass in beiden Fällen die Gesellschaft liquidiert werden sollte. Demgemäß ist das Problem der unterkapitalisierten Gesellschaften grundsätzlich im Rahmen des Insolvenzrechtes zu lösen. Entscheidend ist hier, wer den erforderlichen Antrag im Falle der Überschuldung stellen soll (muss). Nach dem Aktienrecht der kontinentaleuropäischen Länder ist das Leitungsorgan verpflichtet, einen solchen Antrag zu stellen. Die entsprechenden Personen können strafrechtlich verfolgt werden, wenn sie diese Pflicht verletzen.
4.2 Unabhängig von der Frage der Liquidation im Falle der Überschuldung bedarf es Vorschriften, die es ermöglichen, eine Gesellschaft unter bestimmten Umständen zu liquidieren, etwa weil sie nicht mehr aktiv ist. Dazu ist festzulegen
- welches staatliche Organ tätig werden soll, und ob dies nur auf Antrag geschehen soll,
- welche Gründe die Einleitung eines solchen Verfahrens rechtfertigen,
- ob der Gesellschaft zunächst Gelegenheit gegeben werden soll, Fehler zu beheben und
- wie das Liquidationsverfahren durchzuführen ist.
Systematisch gehören die Verfahrensregeln in ein Gesetz über die Registrierung juristischer Personen, während die Gründe für eine Liquidation im Aktiengesetz niedergelegt werden sollten.
4.3 Als weiteres Verfahren zur Behandlung unterkapitalisierter Gesellschaften sieht der Gesetzentwurf in Kapitel 4 (Art. 32 ff) wie auch schon das geltende Gesetz in Kapitel 5 (Art.40 ff) ein Verfahren zur ergänzenden Ausgabe von Aktien aufgrund eines Gerichtsbeschlusses vor. Das zuständige Organ, also die Wertpapierkommission, soll Klage auf Erlaß eines solchen Gerichtsbeschlusses erheben können, wenn eine Gesellschaft mit Zahlungen an das Budget mit über drei Monaten im Rückstand ist und die Differenz der Schulden der Gesellschaft gegenüber dem Budget die Schulden der Haushaltsorgane gegenüber der Gesellschaft um mehr als zwei Drittel des eingezahlten Kapitales übersteigt. Die aus der Emission erlösten Mittel sollen dann zur Tilgung der ausstehenden Forderungen des Haushalts verwandt werden.
Eine solche Regelung ist den Autoren dieses Gutachtens aus keinem anderen Land bekannt. Sie verstößt gegen das allgemeine Prinzip, dass ein Schuldner nicht gezwungen werden kann, neue Schulden aufzunehmen, um damit seine älteren Schulden zu begleichen. Im Übrigen scheint die geltende Regelung auch unzweckmäßig, zum einen, weil es unwahrscheinlich ist, dass jemand die zwangsweise emittierten Aktien erwirbt. Zum anderen wäre zumindest nach westlichem Verständnis der Staat haftbar, wenn er die Ausgabe zusätzlicher Aktien einer insolvenzreifen Gesellschaft veranlasst.
Die Vorschriften sollten daher unseres Erachtens gestrichen werden und eine Lösung des Verschuldungsproblems im Rahmen des insolvenzrechtlichen Sanierungsverfahrens gesucht werden.
4.4 Wie oben dargestellt wurde, ist die Unterkapitalisierung vor allem durch die Missachtung der Vorschriften zur Kapitalaufbringung bei der Umwandlung von staatlichen Unternehmen in Aktiengesellschaften begünstigt worden. Vor diesem Hintergrund ist die Frage zu prüfen, ob es sich empfiehlt, im Falle der Verschärfung der Vorschriften der Kapitalaufbringung auch von den bestehenden Aktiengesellschaften zu verlangen, dass diese nachträglich die strengeren Auflagen erfüllen. Diejenigen Gesellschaften, denen das nicht gelingt, sind aufzulösen.
5. Verfahren zur Gründung einer Aktiengesellschaft
Ausweislich seiner Begründung dient der Entwurf dem Ziel, das Gründungsverfahren einer Aktiengesellschaft zu optimieren. Zur Umsetzung dieses Ziels wurden im Wesentlichen der Art. 12 im Entwurf neu eingeführt und der Art. 14 AktG-98 zu den Rechten und Pflichten der Aktionäre in das Kapitel über die Aktien verschoben (Art. 15 AktG-Entwurf).
Im Einzelnen sieht das Gründungsverfahren nach dem Entwurf wie folgt aus:
1. Durchführung einer oder mehrerer Gründungsversammlungen, auf der (denen) der Gründungsvertrag abgeschlossen und die Satzung bestätigt wird (Art. 7, 11); Wahl der vorläufigen Organe;
2. staatliche Registrierung der Gesellschaft auf der Grundlage des Art. 42 ZGB gemäß den Vorschriften des Ukaz Nr. 2198 v. 17.04.1995. Rechtsfolge der Registrierung ist die "Gründung" der Gesellschaft, kraft derer sie die Rechtsfähigkeit erwirbt, Art. 35 (2) ZGB. Ab dem Zeitpunkt der staatlichen Registrierung bis zur Bestätigung des Ergebnisses der Unterbringung befindet sich die Gesellschaft im Stadium der "Organisation", worauf "die Gesellschaft" im Verhältnis zu Dritten hinzuweisen hat, Art. 12 (4) AktG-Entwurf;
3. vollständige Erfüllung der Pflichten zur Aufbringung des Kapitales durch die Gründer innerhalb eines Jahres ab der Registrierung, Art. 18 (3); Unterbringung der Aktien im geschlossenen Verfahren, Art. 20 (3);
4. Registrierung des Ergebnisses der Unterbringung durch die Wertpapierkommission, Art.12 (3). Bis zu diesem Zeitpunkt darf die Gesellschaft nicht über die eingezahlten Gelder verfügen, Art. 21 (5);
5. Durchführung der ersten Gesellschafterversammlung, Wahl der Organe, Art. 12 (2).
Hierzu einige Bemerkungen
5.1 In dem Gesetzentwurf findet sich keine Regelung zur staatlichen Registrierung von Aktiengesellschaften, da man offensichtlich die Vorschriften des Zivilgesetzbuches nicht wiederholen wollte. Eine solche Regelungstechnik ist sicherlich möglich. Aus Sicht des Anwenders eines Gesetzes scheint es hingegen vorzugswürdig, wenn sich die maßgeblichen Vorschriften, die er bei der Gründung einer Aktiengesellschaft zu beachten hat, in einem Gesetz finden. Es sollte daher überlegt werden, ob nicht die maßgeblichen Vorschriften in das Aktien- und das Registrierungsgesetz übernommen werden.
5.2 Bei jedem Gesetz, welches die Registrierung der Gesellschaft als solche und die Kontrolle über die Einzahlung auf ausgegebene Aktien zwei verschiedenen Organen zubilligt, tritt die Frage auf, in welchem Verhältnis diese beiden Registrierungen zu einander stehen. Das kasachische Recht hat sich für die Lösung entschieden, wonach es bis zum Zeitpunkt der Registrierung der Ergebnisse der Aktienausgabe, also bis zu maximal einem Jahr nach der Registrierung, eine rechtsfähige Aktiengesellschaft ohne Aktionäre geben kann. Tritt die Gesellschaft während dieser Phase im Rechtsverkehrs auf, so hat sie dies durch den Hinweis, sie befinde sich im "Stadium der Organisation", kenntlich zu machen. Vertreten wird die Gesellschaft in dieser Zeit durch einen "Verwalter", Art. 12 (5) AktG-Entwurf.
5.2.1 Grundsätzlich ist in diesen Neuerungen eine Verbesserung gegenüber der vorherigen Rechtslage zu sehen. Gleichwohl wird auch durch diese Vorschriften unseres Erachtens das Grundproblem dieses Gründungsverfahrens nicht gelöst, das darin besteht, dass für einen Zeitraum von bis zu einem Jahr die Gesellschaft zwar rechtsfähig ist, aber kein Vermögen hat. Hieraus ergeben sich vielfältige Probleme, etwa die Frage, was der Verwalter darf und wer für Schulden der Gesellschaft haftet, insbesondere, wenn die Wertpapierkommission die Registrierung der Unterbringung ablehnen sollte. Soweit ersichtlich finden sich in dem Entwurf zu diesen Fragen keine Antworten.
5.2.2 Unseres Erachtens sollte zur Lösung dieses Problems überlegt werden, ob nicht das Verfahren umzukehren ist derart, dass die Registrierung des Ergebnisses der Unterbringung der Aktien durch die Wertpapierkommission zu einer Registrierungsvoraussetzung im Rahmen des Verfahrens gemäß Art. 42 ZGB wird. Die Begründung für ein solches Vorgehen liegt darin, dass es eine juristische Person erst ab dem Zeitpunkt geben sollte, ab dem diesem Rechtssubjekt durch die Gründer ein eigenes Vermögen zur Verfügung gestellt wird. Bis zu diesem Zeitpunkt lässt sich der Gesellschaft "in Gründung" der Status einer zwischen den Gründern bestehenden Personenhandelsgesellschaft zuweisen.
5.3 Das geltende Gesetz behandelt in Art. 12 (3) das Verhältnis zwischen Gründungsvertrag und Satzung, indem dort bestimmt wird, dass ab dem Zeitpunkt der Registrierung und der Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Vertrag nur noch die Satzung gilt.
5.3.1 Der Entwurf dagegen widmet diesem Problem Art. 11 (2), wonach in der Satzung keine Bestimmungen stehen dürfen, die Gegenstand des Gründungsvertrages sein müssen. Zum Inhalt des Gründungsvertrages gehört gemäß Art. 8 AktG-Entwurf unter anderem:
- die Liste der Gründer,
- die Höhe des erstmaligen Satzungskapitales,
- das Verfahren der Einzahlung durch die Gründer,
- die Rechte und Pflichten der vorläufigen Verwalter und
- das Verfahren des Austritts und des Ausschlusses eines Gründers.
In Art. 8 (4) AktG-Entwurf ist dazu weiter festgelegt, dass es sich bei dem Inhalt des Gründungsvertrages grundsätzlich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, das nur unter weiteren Voraussetzungen Dritten bekannt gemacht werden darf.
5.3.2 Zu dieser Regelung ist unserer Auffassung nach festzustellen, dass bei der Regelung des Gründungsvertrages zwischen den Vorschriften unterschieden werden sollte, die nur das Verhältnis der Gesellschafter untereinander betreffen, und auf die sich Dritte nicht berufen können, von den Bestimmungen, auf die sich Dritte berufen können sollen. Zu den letzteren gehören insbesondere
- die Angaben zu den Gründern,
- die Höhe des anfänglichen Satzungskapitales,
- die von den Gründern hinsichtlich der Aufbringung des anfänglichen Satzungskapitales übernommenen Pflichten und
- die Rechte und Pflichten des vorläufigen Verwalters.
An diesen Informationen hat jeder Investor und jeder Gläubiger der Gesellschaft ein berechtigtes Interesse, so dass sie veröffentlicht werden sollten. Dies sollte in Form eines besonderen Gründungsdokumentes erfolgen, damit Änderungen nicht den Bestimmungen über die Satzungsänderung unterfallen. Einen vertraglichen Charakter hat dieses Dokument aber gerade nicht, weil sich die daran anknüpfenden Rechtsfolgen nicht nach dem Willen der Parteien richten, sondern aus dem Gesetz ergeben..
5.4 In vielen Gesetzen findet sich die Festlegung, dass der Beschluss der Gründer über die Annahme der Satzung in notarieller Form erfolgen muss. Da eine solche Regel die Einhaltung der Gründungsvorschriften unterstützt, halten wir sie auch für Kasachstan für bedenkenswert.
5.5 Wie bereits erwähnt, ist im Geschäftsverkehr die Publizität bestimmter Tatsachen, etwa über das Kapital einer Gesellschaft, ihren Sitz und die vertretungsberechtigten Personen von herausragender Bedeutung. Diese Publizität kann zum einen durch die Veröffentlichung dieser Taschen und ihrer Änderungen in einem offiziellen Organ gewährleistet werden. In europäischen Ländern werden diese für den Geschäftsverkehr wichtigen Informationen darüber hinaus in einem besonderen, von staatlichen Organen verwalteten Register, dem so genannten Handelsregister, eingetragen. Darauf ist nachfolgend näher einzugehen.
6. Staatliche Kontrolle über die Gesellschaften und den Kapitalmarkt
Oben wurde bereits das Problem angesprochen, welches sich ergibt, wenn in einem Staat die Aufgabe der Registrierung von juristischen Personen und die Registrierung der Ausgabe von Wertapieren einschließlich der Kontrolle über ihre Bezahlung in Form der "Registrierung der Ergebnisse einer Unterbringung" verschiedenen staatlichen Organen zugewiesen werden. So erfolgt etwa in Kasachstan die Registrierung der juristischen Personen durch die Justizbehörde, die Kontrolle der Ausgabe von Wertpapieren aber durch die Wertpapierkommission.
6.1 Grundsätzlich ist zu bemerken, dass das Problem der Kontrolle über die Einzahlung im Falle der Ausgabe von Aktien ein Teilaspekt des allgemeinen Problems der staatlichen Kontrolle über Aktiengesellschaften ist. Zu entscheiden ist hier einerseits, welches staatliche Organ zuständig sein soll: das Organ, welches die Registrierung von Gesellschaften vornimmt oder die Wertpapierkommission. Zum zweiten ist zu entscheiden, ob man eher eine vorherige staatliche Kontrolle der Gesellschaftsgründung durch staatliche Registrierungserfordernisse wünscht oder eine nachträgliche Kontrolle im Wege von zivilrechtlichen oder strafrechtlichen Sanktionen bei der Verletzung von Pflichten. Während man in den USA eher dem zweiten Weg folgt, überwiegt in den europäischen Staaten das System der vorhergehenden Kontrolle durch die Registrierungsorgane.
6.2 Die maßgebliche in diesem Zusammenhang zu treffende Entscheidung betrifft die Einführung von Handelsregistern. In diesem öffentlich einsehbaren Register werden die wichtigsten Daten einer Gesellschaft gesammelt. Darüber hinaus werden an die Tatsache der Eintragung besondere Wirkungen geknüpft, etwa derart, dass sich ein Dritter auf die Richtigkeit von Eintragungen verlassen kann. Entscheidend ist jedoch zum einen, dass die Registrierung nur aufgrund einer durch das zuständige Organ (regelmäßig Gerichte) vorgenommen Prüfung durchgeführt wird. Zum anderen werden die Gesellschaften durch einen "Trick" zur Registrierung dieser Tatsachen veranlasst. Dieser "Trick" besteht darin, die Registrierung zu einer Wirksamkeitsvoraussetzung der Handlung, etwa des Beschlusses über die Erhöhung des Satzungskapitales, zu erheben.
Es wird daher angeregt, die Zweckmäßigkeit der Einführung eines solchen Handelsregisters für Kasachstan zu überprüfen. Ansätze für eine solche Regelung finden sich in Art.20 (9) AktG-Entwurf.
6.3 Die Übertragung der Kontrolle der Einzahlung auf die Wertpapierkommission macht weiter erforderlich, dass nicht nur im Falle der offenen Unterbringung von Aktien, sondern auch im Falle der geschlossenen Unterbringung von Aktien die Wertpapierkommission zuständig ist, obwohl Wertpapiere auf dem Kapitalmarkt gerade nicht untergebracht werden. In Art. 20 (8) vollzieht der Entwurf zu Recht diesen Schritt und schließt damit die Lücke, die sich aus Art. 26 (2) und (5) AktG-98 ergibt.
Zu beachten ist jedoch, dass im Falle der Schaffung eines weiteren Gesellschaftstypus, etwa der GmbH, der Wertpapierkommission die Kontrolle über die Einzahlung auch hier übertragen werden sollte.
7. Rechte und Schutz der Aktionäre
Bei dem Schutz der Aktionäre kann zwischen den Rechten, die jedem Aktionär individuell zustehen, und denen, die nur einer Gruppe von einer bestimmten Mindestgröße an zustehen, unterschieden werden. Weiter sind die Bestimmungen zu behandeln, die Genehmigungserfordernisse für bestimmte Entscheidungen vorsehen, da auch sie eine aktionärsschützende Wirkung haben.
7.1 Individualrechte
7.1.1 Zu den wichtigsten Individualrechten gehört das Informationsrecht des Aktionärs. Dieses ist in Art. 15 (1) Ziff 1 AktG-Entwurf niedergelegt. Soweit erkennbar fehlt es jedoch an Verfahrensvorschriften dahingehend, ob eine Gesellschaft die Herausgabe von bestimmten Informationen verweigern kann und ob es ein spezielles Rechtsschutzverfahren gibt, das dem Aktionär zur Verfügung steht, wenn die Gesellschaft seinem Verlangen nicht nachkommt.
7.1.2 Von besonderer Bedeutung ist die Möglichkeit des Aktionärs, Entscheidungen der Gesellschaftsorgane anzufechten. Auch dieses Recht ist in Art. 15 (1) Ziff. 3 AktG-Entwurf niedergelegt. Wiederum fehlt es aber an Ausführungsbestimmungen, was besonders misslich ist, da es ohne solche Bestimmungen entweder zu einer stumpfen Waffe wird, oder aber das Problem der sog. "räuberischen Aktionärsklagen" heraufbeschwört. Zumindest sind einige zentrale Punkte im Gesetz zu regeln wie etwa Fristen, die Zuständigkeit des Gerichts, die Pflicht des Aktionärs, in der Hauptversammlung Widerspruch zu erheben, eventuell auch die Befugnis des Gerichts, den Beschluss aufrecht zu erhalten, wenn der geltend gemachte Fehler keinen Einfluss hatte.
7.1.3 Als ein weiteres Mittel zum Schutz des einzelnen Aktionärs kann sein Recht angesehen werden, in bestimmten Fällen den Ankauf seiner Aktien von der Gesellschaft zu verlangen. Diese Befugnis des Aktionärs hat zu Recht eine eingehend Regelung erfahren, so etwa im Fall der Reorganisation der Gesellschaft, Art. 24 (1) AktG-Entwurf, und im Fall des Abschlusses eines Großvertrages oder eines Vertrags mit Interessiertheit, Art. 64 AktG-Entwurf. Es könnte jedoch geprüft werden, ob in den Fällen des Art. 64 das Recht des Aktionärs auf die Situationen beschränkt wird, in denen die Aktien der Gesellschaft nicht auf einem organisierten Markt gehandelt werden.
7.2 Kollektivrechte
In Art. 15 (4) AktG-Entwurf sind Rechte enthalten für Aktionäre oder Aktionärsgruppen, die mehr als 5% der Aktien besitzen. Zu diesen Rechten gehört die Befugnis
- eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen, Art. 15 (4) Ziff 1 AktG-Entwurf ;
- Wahlvorschläge zu machen, Art. 15 (4) Ziff 2 AktG-Entwurf;
- Ergänzungen zur Tagesordnung zu verlangen, Art. 15 (4) Ziff 3 AktG-Entwurf ;
- eine Prüfung der Gesellschaft auf deren Kosten zu verlangen, Art. 15 (4) Ziff 6 AktG-Entwurf.
Wir möchten die These zur Diskussion stellen, dass es sich zumindest bei der Befugnis, Wahlvorschläge zu machen und Ergänzungen zur Tagesordnung zu verlangen, ebenfalls um Individualrechte handelt.
7.3 Genehmigungserfordernisse
Der Gesetzentwurf schreibt Zustimmungsvorbehalte zu Gunsten der Hauptversammlung vor allem für den Fall der sog. Großverträge und für den Abschluss von Verträgen vor, bei denen ein Interessenkonflikt auf Seiten des im Namen der Gesellschaft Handelnden vorliegt, oder vorliegen könnte.
Die Festlegung derartiger Genehmigungsvorbehalte ist ein anerkanntes Mittel zum Schutz der Gesellschaft vor einem Missbrauch der Befugnisse durch ihre Leitungsorgane. Zwar mögen die Schwellenwerte im Einzelnen diskussionswürdig sein, ebenso wie die Frage, ob es in jedem Fall die Aktionärsversammlung sein muss, deren Zustimmung erforderlich ist, jedoch ist an ihrer grundsätzlichen Rechtfertigung nicht zu zweifeln.
Aufzuwerfen sind lediglich drei Fragen, die unseres Erachtens der weiteren Klärung bedürfen:
- Ist es angemessen, wenn gemäß Art. 64 (3) AktG-Entwurf im Falle der Missachtung eines Genehmigungsvorbehalts wegen Interessiertheit die Nichtigerklärung dieses Vertrages verlangt werden kann, ohne dass der Nachweis erforderlich (alternativ: der Entlastungsbeweis möglich) ist, dass (nicht) zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt wurde?
- Soll sich jeder Dritte darauf berufen können, auch der Vertragspartner? Hier öffnen sich Missbrauchsmöglichkeiten, etwa wenn der Dritte bemerkt, dass der Vertrag sich zu seinen Ungunsten auswirkt.
- Welche Wirkung hat eine Genehmigung der Aktionärsmehrheit? Hier ist die Frage zu entscheiden, ob die Leitungsorgane haftbar sind für einen Vertrag, den die Aktionärsmehrheit zwar genehmigt hat, der aber gleichwohl für die Gesellschaft schädlich ist. Der Gesetzentwurf will hier die Aktionärsminderheit durch ein Austrittsrecht schützen. Sobald es sich jedoch um eine große Minderheit handelt, wird die Durchsetzung eines solchen Rechts illusorisch wegen Art. 24 (6) AktG-Entwurf. Zu überlegen ist, ob der Entwurf nicht durch Schadensersatzpflichten der Aktionärsmehrheit gegenüber der Gesellschaft ergänzt werden sollte.
8. Umlauffähigkeit der Aktien
Zu den Aufgaben eines Aktiengesetzes gehört es weiter, die Verbriefung der Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre in "Aktien" dergestalt zu regeln, dass eine größtmögliche Umlauffähigkeit der Aktien sichergestellt wird.
8.1 In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass die Vorschriften des geltenden Gesetzes zu Inhaber - und Namensaktien (Art. 21 (2) AktG-98) und zu der Form der Ausgabe (Art.36 AktG-98) in den Entwurf nicht übernommen wurden. Es steht zu vermuten, dass diese Vorschriften nunmehr im Gesetz über den Wertpapiermarkt Aufnahme finden sollen. Unseres Erachtens ist dieser Verzicht unrichtig. Es mag die Aufgabe des Wertpapiermarktgesetzes sein, besondere Anforderungen an die Wertpapiere zu stellen, die auf dem (organisierten) Wertpapiermarkt gehandelt werden sollen. Dies trifft jedoch nicht auf alle Aktien zu, so dass die Grundformen im Gesetz über Aktiengesellschaften geregelt werden sollten.
8.2 Entscheidend für die Frage der Umlauffähigkeit von Aktien ist eine genaue Regelung der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Rechte aus einer Aktie im Falle ihrer Übertragung auf den Erwerber übergehen. Der Gesetzentwurf enthält sich hierzu einer speziellen Vorschrift, sondern regelt, wer zur Teilnahme und Abstimmung an der Hauptversammlung berechtigt ist (Art. 45 (1) AktG-Entwurf). Das ist derjenige, der auf einer speziellen Liste verzeichnet ist, die vom Registrator nicht später als einen Tag vor der Hauptversammlung zusammenzustellen ist (Art.40 (9) AktG-Entwurf).
Eine solche Regelung ist ohne Zweifel praktikabel. Gleichwohl erscheint sie nicht ganz befriedigend, da sie keine klare Antwort gibt, wer denn Aktionär der Gesellschaft ist: die Person, die im Register der Aktionäre verzeichnet ist (der nominelle Halter), oder die Person, deren Name auf der Liste steht? Ohne an dieser Stelle eine Diskussion um die Funktion der Aktionärsregister in Gang setzen zu wollen, so sei darauf hingewiesen, dass man in den kontinentaleuropäischen Ländern dieses Problem dadurch in den Griff bekommt, dass man die Wirksamkeit der Übertragung einer Aktie im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber trennt von der Wirksamkeit des Erwerbs gegenüber der Gesellschaft. Gegenüber der Gesellschaft ist derjenige Aktionär, der im Register der Aktionäre steht und zur Vorbereitung der Hauptversammlung bedarf es lediglich der Erstellung eines Auszugs aus dem Register. Im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber wird hingegen der Erwerber Inhaber der Rechte im Zeitpunkt der Gutschrift auf seinem Wertpapierkonto. De Konstruktion eines "nominellen Halters" bedarf es hingegen nicht, weil sich der Handel mit Wertpapieren außerhalb der Aktionärsregister, nämlich über die Depositare vollzieht.
8.3 Soweit erkennbar regelt der Gesetzentwurf die entsprechende Problematik hinsichtlich der Frage, wer zum Bezug der Dividende berechtigt ist, zumindest nicht ausdrücklich. Darüber hinaus ist uns keine Regelung aufgefallen, die bestimmt, ab welchem Zeitpunkt der Aktionär über seine Aktie verfügen kann.
8.4 In Art.27 hält der Entwurf eine Regelung des Aktionärsregisters bereit. Wesentlicher Regelungsgehalt dieser Bestimmung ist die Festlegung, dass diese Funktion von einem unabhängigen Dritten erfüllt werden muss. Eine solche Bestimmung ist folgerichtig von dem Ausgangspunkt, dass eine Dokumentation der Rechte der Aktionäre nur durch eine Eintragung im Aktionärsregister erfolgt.
Es sei an dieser Stelle lediglich erwähnt, dass viele europäische Länder nicht einem solchen System der einfachen Registrierung folgen, sondern einem System der doppelten Registrierung bei einem Depositar und einem Registrator der Aktionäre. Hierdurch wird die Gefahr des Missbrauchs durch die Registratoren in stärkerem Maße beschränkt, weil der Aktionär seine Rechte gegenüber der Gesellschaft auch außerhalb des Aktionärsregisters nachweisen kann.
9. Aufnahme kapitalmarktrechtlicher Bestimmungen
9.1 Ausweislich der Gesetzesbegründung sind verschiedene kapitalmarktrechtliche Bestimmungen in den Gesetzentwurf übernommen worden. Zu diesen Regelungen gehören insbesondere Art. 26 (1-3) AktG-Entwurf, der die Offenlegung einer die Schwelle von 5 % überschreitenden Beteiligung regelt und Art. 26 (4-6) AktG-Entwurf, der das Problem des Pflichtangebots im Falle der Übernahme regelt. Die Bestimmung des Art. 26 ist einschlägig, soweit Aktien betroffen sind, die in einem offen Verfahren untergebracht werden
In diesen Zusammenhang gehören darüber hinaus Vorschriften zu den Publikumsgesellschaften gemäß Art.4 AktG-Entwurf, die ebenfalls Fragen betreffen, die nach europäischem Verständnis Gegenstand des Kapitalmarktrechts sind. Hierunter fallen etwa Art. 65 AktG-Entwurf, der zum einen die Prüfung durch Wirtschaftsprüfer vorschreibt und zum zweiten die Quartalsberichterstattung für diese Art von Gesellschaften. Weiter ist hier Art. 67 AktG-Entwurf zu nennen, der die Pflicht zur Offenlegung wesentlicher Informationen, nach europäischer Terminologie die ad-hoc Publizität, festschreibt. Wie bereits dargelegt, knüpfen diese Vorschriften an eine bestimmte Größenordnung an.
9.2 Fraglich ist, ob unabhängig vom Inhalt der konkreten Bestimmungen eine solche Regelungstechnik zweckmäßig ist. Maßgebliches Kriterium sollte sein, welche Tatsache über die Anwendbarkeit einer konkreten Norm entscheiden sollte. Soll es die Tatsache sein, dass es sich um eine Aktiengesellschaft (von einer bestimmten Größe) handelt, soll es die Tatsache sein, dass Aktien öffentlich untergebracht wurden, oder soll es die Tatsache sein, dass Aktien auf einem organisierten Markt gehandelt werden. Darüber hinaus gilt es zu berücksichtigen, dass die Vorschriften des Aktiengesetzes nur auf die nach diesem Gesetz gegründeten Gesellschaften Anwendung finden. Kasachisches Gesellschaftsrecht findet hingegen keine Anwendung auf Aktiengesellschaften, deren Aktien in Kasachstan gehandelt werden, aber im Ausland gegründet wurden. Demgemäß ist jede Bestimmung individuell zu untersuchen:
9.2.1 Art. 26 (1 -3) AktG-Entwurf sieht die Pflicht zur Offenlegung des Erwerbs größerer Beteiligungen vor. Nach europäischem Recht betrifft diese Pflicht nur den Fall des Erwerbs von Aktien, die zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind. Nach europäischem Verständnis handelt es sich also um eine kapitalmarktrechtliche Bestimmung. Im deutschen Recht gibt es darüber hinaus auch gesellschaftsrechtliche Mitteilungspflichten. Deren Schwellenwerte liegen jedoch erheblich höher.
Der Unterschied zwischen europäischem und kasachischem Recht liegt demgemäß darin, ob die Mitteilungspflichten erst bei Einführung auf einem organisierten Markt gelten, oder bereits ab dem Zeitpunkt einer Unterbringung im offenen Verfahren. Unseres Erachtens genügt es, wenn man die strengen Mitteilungspflichten auf die an organisierten Märkten gehandelten Aktien beschränkt, denn die 5 % Schwelle erklärt sich aus ihrer Eigenschaft, Auswirkungen auf den Börsenkurs haben zu können. Wo es einen solchen Kurs nicht gibt, braucht man auch die Mitteilung nicht.
Allerdings sind größere Beteiligungen auch für die Aktionäre von Interesse, soweit von ihnen Einfluss auf die Geschäftsführung ausgehen kann. Deshalb kann man ergänzend Mitteilungspflichten für nicht börsennotierte Unternehmen vorsehen, die aber an höhere Schwellenwerte geknüpft sind.
9.2.2 Art. 26 Abs. 4-8 AktG-Entwurf regelt die Pflicht zur Abgabe eines Übernahmeangebots. Hier ist der kapitalmarktrechtliche Bezug offensichtlich, denn diese Vorschrift sollte auch zum Schutz kasachischer Aktionäre ausländischer Gesellschaften gelten, sobald deren Aktien auf organisierten Märkten Kasachstans gehandelt werden.
9.2.3 Art. 65 (2) AktG-Entwurf sieht für Publikumsgesellschaften vor, dass deren Rechnungslegung von Wirtschaftsprüfern geprüft wird. Eine vergleichbare Differenzierung der Prüfungspflicht einer Aktiengesellschaft anhand der Größe findet sich auch im europäischen Recht. Allerdings ist ihre Anwendung nicht auf Aktiengesellschaften beschränkt, so dass zu prüfen ist, ob die Bestimmung des kasachischen Entwurfs nicht in ein Gesetz über Rechnungslegung gehört.
9.2.4 Gleichfalls für Publikumsgesellschaften sieht Art. 65 (4) die Pflicht zur Quartalsberichterstattung vor. Nach europäischem Verständnis handelt es sich auch hier um eine kapitalmarktrechtliche Pflicht, die dann - unabhängig von der Größe einer Aktiengesellschaft - eingreift, wenn Aktien an einem organisierten Markt gehandelt werden. Eine solche Beschränkung wird als ausreichend angesehen, weil die Quartalsberichterstattung mit erheblichen Konsequenzen hinsichtlich Kosten und der Gefahr einer Haftung für falsche Angaben verbunden ist. Diesen Konsequenzen will man nur diejenigen Unternehmen aussetzen, die auch die Vorteile der Notierung auf einem organisierten Markt für sich in Anspruch nehmen.
9.2.5 Art. 65 (5) AktG-Entwurf regelt wiederum eine Pflicht, die nicht daran anknüpfen sollte, dass es sich um eine kasachische Aktiengesellschaft handelt, sondern daran, dass die Aktien der Gesellschaft zum Handel in einem kasachischen Handelssystem zugelassen sind. Demgemäß liegt auch hier eine kapitalmarktrechtliche Regelung vor.
9.2.6 Art. 67 AktG-Entwurf betrifft die Pflicht zur ad-hoc Publizität von Publikumsgesellschaften. Wie bereits oben unter 1.2 handelt es sich hierbei um eine kapitalmarktrechtliche Pflicht, die daran anknüpfen sollte, ob die Aktien einer Gesellschaft auf einem organisierten Markt gehandelt werden.
IV. Anmerkungen zu einzelnen Bestimmungen
Art. 1 AktG-Entwurf
Der Begriff des Großaktionärs oder der Großaktionärsgruppe wird verschiedentlich im Gesetz gebraucht, ohne erläutert zu werden (z.B. Art. 39 (2), (5); 40 (1),(9), 41 (2)). Er sollte in Art. 1 definiert werden.
Art. 4 AktG-Entwurf
Auf diese Vorschrift wurde bereits eingegangen. An dieser Stelle ist lediglich darauf hinzuweisen, dass nach europäischem Recht eine Differenzierung nach der Größe des Unternehmens (Bilanzsumme) kraft Gesetzes eintritt. Einer besonderen Entscheidung der Aufsichtsbehörde bedarf es nicht.
Art. 6 AktG-Entwurf
Punkt (3) regelt die Frage, ob die Republik Kasachstan und ihre Territorialeinheiten Aktiengesellschaften gründen dürfen. Nach der Formulierung des Gesetzes ist dies ohne Einschränkung möglich. Dies geht unseres Erachtens zu weit. Die Gründung von Aktiengesellschaften durch den Staat und seiner Territorialeinheiten sollte zwar nicht verboten sein, jedoch einer besonderen gesetzlichen Grundlage bedürfen.
Punkt (4) verhält sich zu der Frage der Haftung der Gründer für die Kosten der Gründung. Es fehlt jedoch eine Bestimmung, die festlegt wer haftet, wenn vor der Registrierung Geschäfte im Interesse der zukünftigen Gesellschaft vorgenommen werden, z.B. Gegenstände gekauft und Räume angemietet werden. Das Europäische Recht sieht für diesen Fall eine Haftung der Handelnden vor. Unseres Erachtens verdient dieser Punkte einen eigenen Artikel.
Art.7 AktG-Entwurf
Es sollte geprüft werden, ob der Beschluss über die Gründung einer Aktiengesellschaft der notariellen Form unterworfen werden sollte, um eine gewisse juristische Kontrolle zu gewährleisten.
Art. 10 AktG-Entwurf
Dieser Artikel regelt unsere Auffassung nach das Problem der Bewertung von Sacheinlagen und der Haftung im Falle der Unterbewertung nicht ausreichend. Dazu oben II.2.
Art. 11 AktG-Entwurf
In Punkt (2) wird der Mindestinhalt einer Satzung umschrieben. Unseres Erachtens gehört der Zweck des Unternehmens dazu. Allerdings entsteht dann die Frage, ob die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft oder die Vertretungsmacht der Direktoren auf Geschäfte im Zusammenhang mit dem Unternehmenszweck beschränkt ist. Es sollte dann klargestellt werden, dass dies grundsätzlich nicht der Fall ist. Allgemeine Grenzen der Vertretungsmacht ergeben sich erst dann, wenn der Dritte mit dem Vertreter bewusst zum Nachteil des Vertretenen (der Gesellschaft) zusammenwirkt.
In Punkt (3) wird die Frage von Stimmrechtsbegrenzungen und der zulässigen Anzahl von Aktien zugunsten einer Person behandelt und auf die "gesetzlich vorgesehenen Fälle" beschränkt. Unseres Erachtens sollte in dieser Norm allgemein die Zulässigkeit entsprechender Satzungsbestimmungen erklärt werden, soweit eine Aktiengesellschaft weniger als 100 Aktionäre hat.
Art. 12 AktG-Enturf
Das Verfahren der staatlichen Registrierung ist in diesem Gesetz nur unzureichend geregelt, siehe oben unter II.6.
Art. 13 AktG-Entwurf
In Punkt (6) enthält die Vorschrift Regelungen zur "Goldenen Aktie". Ihr zufolge kann eine goldene Aktie grundsätzlich zugunsten jedes Aktionärs in der Satzung festgeschrieben werden. Unseres Erachtens geht dies zu weit. "Goldene Aktien" dienen dazu, die Bewahrung des Interesses des Staates in konkreten Unternehmen zu sichern. Deswegen finden sich vergleichbare Bestimmungen in den Privatisierungsgesetzen der Länder. Die vorliegende Regelung sollte deswegen entweder herausgenommen oder zumindest auf den Staat beschränkt werden.
Als eine weniger weitgehende Bestimmung könnte im Gesetz vorgesehen werden, dass durch die Satzung mit bestimmten Aktien das Recht verbunden wird, Mitglieder des Aufsichtsrates zu entsenden, ohne dass diese von der Hauptversammlung gewählt werden müssen.
Art. 14 AktG-Entwurf
Die Vorschrift behandelt die sog. offiziell erklärten Aktien, die dem Vorbild der authorized shares des US-amerikanischen Rechts nachgebildet sind. Im europäischen Recht wird die damit verbundene Möglichkeit, den Direktorenrat oder das Leitungsorgan zur Entscheidung über die Ausgabe konkreter Aktien zu ermächtigen, unter dem Stichwort der "genehmigten Kapitalerhöhung" behandelt.
Das deutsche, aber auch das europäische Recht sind in dieser Hinsicht strenger. Zum einen ist die maximal zulässige Zahl genehmigter Aktien dem Umfang nach begrenzt, zum anderen ist die Ermächtigung des zur Entscheidung berufenen Organs auf fünf Jahre befristet.
Zumindest in Deutschland bedarf darüber hinaus eine Erhöhung des genehmigten Kapitals der satzungsändernden Mehrheit (vgl. Art.38(2) AktG-Entwurf) und der Festlegung, ob die Ausgabe gegen Sacheinlagen erfolgen darf.
Art.17 AktG-Entwurf
Art. 15 (3) in Verbindung mit Art. 17 behandelt das Bezugsrecht der Aktionäre im Falle der Ausgabe zusätzlicher Aktien. Dabei handelt es sich grundsätzlich um ein bedeutsames Recht der Aktionäre zum Schutz vor "Verwässerung" ihres Anteils. Es fragt sich jedoch, ob nicht Situationen vorstellbar sind, in denen aus Gründen des Interesses der Gesellschaft dieses Bezugsrecht im konkreten Fall durch eine Entscheidung der Gesellschafter ausgeschlossen können werden muss. Das europäische Recht sieht diese Möglichkeit vor, sofern die Hauptversammlung einen entsprechenden Beschluss mit 2/3 Mehrheit fasst.
Art. 18 AktG-Entwurf
Gemäß Punkt (2) darf die Summe des eingezahlten Kapitales nicht geringer sein als das 5.000 fache des monatlichen Abrechnungskoeffizienten, was derzeit etwa 25.000,- US-$ entspricht. Der Sache nach stellt dieser Betrag ein Mindestanfangskapital dar und entspricht ziemlich genau dem, was das europäische Recht vorschreibt.
Art. 20 AktG-Entwurf
Punkt (2) dieser Norm sieht die Kombination der Ausgabe von Aktien (zunächst) im geschlossenem und (dann) im offenen Verfahren vor. In der Tat ist ein solches Verfahren der Normalfall in Deutschland, mit dem Unterschied allerdings, dass im Rahmen der geschlossenen Unterbringung zunächst eine oder mehrere Banken die Aktien im eigenen Namen erwerben, was möglich ist, da die Aktionäre zuvor auf ihr Bezugsrecht verzichtet haben, und die Banken anschließend die Aktien im offenen Verfahren unterbringen. Nach dem Wortlaut der Norm scheint ein solches Verfahren in Kasachstan nicht möglich. Wie unter II. 5 beschrieben könnte dieser Bestimmung eine zu enge Definition der Unterbringung im geschlossenen Verfahren zugrunde liegen.
Punkt (4) der Norm schreibt vor, dass eine Gesellschaft nicht berechtigt ist, ihre Aktien im geschlossenen Verfahren unterzubringen, wenn sie mehr als 100 Aktionäre hat oder bereits früher Aktien im offenen Verfahren untergebracht wurden. Wir sind von der Zweckmäßigkeit dieser Vorschrift nicht überzeugt, insbesondere weil uns das Ziel dieser Bestimmung nicht einleuchtet.
Zweck dieser Norm könnte zum einen sein, die Zahl der auf dem Kapitalmarkt umlauffähigen Aktien zu erhöhen, indem sie obligatorisch einem größeren Personenkreis angeboten werden.
Zweck könnte aber auch sein zu verhindern, dass die Leitungsorgane ihr Recht zur Ausgabe genehmigter Aktien missbrauchen.
In beiden Fällen ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Bezugsrecht der Aktionäre sowohl die Missbrauchsmöglichkeiten beschränkt als auch die Veräußerung an einen weiten Personenkreis. Die Entscheidung über das Verfahren der Ausgabe sollte der Hauptversammlung überlassen bleiben. Etwas anderes mag allein dann gelten, wenn Aktien auf einem organisierten Markt gehandelt werden. Aber dies ist eine Frage des Kapitalmarktrechts.
Die Norm aber auch dazu dienen, das Problem zu lösen, ob die Erstellung eines Emissionsprospektes notwendig ist, wenn zunächst Aktien in geschlossenen Verfahren untergebracht werden, diese Aktien später aber öffentlich angeboten werden.
Die Lösung des Gesetzes wäre dann, für dieses Verfahren die "Kombination" beider Verfahren gemäß Punkt (6) zuzulassen, und die geschlossene Unterbringung im übrigen zu verbieten. Sollte dies der Zweck des Art.20 (4) sein, so beruht er auf einem falschen Verständnis der Pflicht zur Erstellung eines Prospektes:
Die Pflicht zur Erstellung eines Emissionsprospektes wird nicht durch die Entscheidung des Emittenten begründet, ob er seine Aktien im offenen oder geschlossenen Verfahren unterbringt. Entscheidend ist allein ob irgendjemand Aktien (Wertpapiere) öffentlich, das heißt einer unbegrenzten Zahl von Personen anbietet.
Punkt (8) betrifft die Kontrolle der Kapitalaufbringung. Hier könnte eine Vorschrift folgenden Inhalts zweckmäßig sein
Der Vorstand hat durch geeignete Mittel nachzuweisen, dass die eingezahlten Gelder der Gesellschaft zur Verfügung stehen. Soweit die Beträge durch Einzahlung auf ein Konto eingezahlt wurden, haftet die kontoführende Bank für die Richtigkeit der Bestätigung.
Art. 21 AktG-Entwurf
Das Verbot des Punktes (6), wonach die Gesellschaft keine eigenen Aktien übernehmen darf, lässt sich dadurch umgehen, dass ein Dritter im eigenen Namen aber mit Mitteln der Gesellschaft die Aktien erwirbt. Das europäische Recht erweitert dementsprechend das Verbot auf Finanzierungshilfen zu Gunsten Dritter. Wir halten diese Regelung für Kasachstan ebenfalls für bedenkenswert.
Um übrigen gilt hinsichtlich der Kontrolle der Kapitalaufbringung das zu Art. 10 Gesagte.
Art. 22 AktG-Entwurf
Gemäß Punkt (11) der Vorschrift gelten die Verbote des Punkt (10) Ziff. 2 und 3 nicht für Vorzugsaktien, "wenn eine solche Auszahlung diese Verbote nicht verletzt". Unserer Auffassung nach ist diese Bestimmung widersprüchlich.
Soweit erkennbar enthält die Vorschrift keine eindeutige Festlegung des Zeitpunkts, zu dem der Dividendenanspruch entsteht. Deswegen erscheint es unklar, welchen Aktionären dieser Anspruch zusteht.
Art. 23 AktG-Entwurf
Punkt (1) der Vorschrift behandelt die zwangsweise Einziehung von Aktien in einer geschlossenen AktG im Falle von Pflichtverletzungen des Aktionärs. Diese Vorschrift ist im Ansatz berechtigt. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob sie dahingehend geändert werden sollte, dass ein Ausschluss in jeder Form von Aktiengesellschaft möglich ist, deren Aktien nicht auf einem organisierten Markt gehandelt werden. Andererseits sollte ein grober oder wiederholter Verstoß gegen Pflichten vorausgesetzt werden.
Punkt (2) regelt das Vorkaufsrecht der Aktionäre in einer geschlossen Aktiengesellschaft. Unserer Auffassung nach sollte das gesetzliche Vorkaufsrecht aufgehoben und ersetzt werden durch eine Regelung, wonach ein solches Recht in der Satzung einer Aktiengesellschaft mit weniger als 100 Aktionären festgelegt werden kann.
Art. 24 AktG-Entwurf
Gemäß Punkt (5) der Vorschrift gelten die Verbote des Punktes (4) Ziff. 4 und 5 nicht für Vorzugsaktien, "wenn eine solche Auszahlung diese Verbote nicht verletzt". Unserer Auffassung ist diese Bestimmung widersprüchlich.
Art. 28 AktG-Entwurf
Es sollte überprüft werden, ob die maximal zulässige Ausgabe von Optionen nicht weitergehend im Verhältnis zu den eingezahlten Aktien beschränkt werden sollte.
Art. 32 - 35 AktG-Entwurf
Diese Bestimmungen sollten gestrichen werden.
Art. 36 AktG-Entwurf
Punkt (8) der Norm schreibt zwingend die Anwendung des Verfahrens des cumulative voting im Falle der Wahl der Mitglieder des Direktorenrates vor. Unbestritten ist, dass es sich hierbei um ein zweckmäßiges Mittel zum Minderheitenschutz handelt. Andererseits ist es aber selbst in den USA nur in den wenigsten Staaten zwingend vorgeschrieben. Im Regelfall bleibt es der Satzungsautonomie vorbehalten, sich dafür oder dagegen zu entscheiden, da es ein sehr kompliziertes und daher fehlerträchtiges Verfahren ist.
Art. 38 AktG-Entwurf
Punkt (2) schreibt vor, dass die in Abs. 1 Ziff. 1 - 3 aufgezählten Entscheidungen nur mit einer Mehrheit von 2/3 der absoluten Zahl der Stimmen getroffen werden können. Dieses Mehrheitserfordernis erscheint sehr hoch. Das europäische Recht erfordert in diesem Zusammenhang regelmäßig nur 2/3 der anwesenden Stimmen, das deutsche Recht ¾ der anwesenden Stimmen.
Art. 41 AktG-Entwurf
Punkt (2) regelt die Frage, wer berechtigt ist, ergänzende Vorschläge zur Tagesordnung zu machen. Der Gesetzentwurf beschränkt dieses Recht auf "Großaktionäre". Unserer Auffassung nach handelt es sich um ein Individualrecht. Das Problem besteht vor allem darin, einem Missbrauch dieses Rechts vorzubeugen. Zu diesem Zweck enthalten vergleichbare Gesetze regelmäßig Bestimmungen, die es der Gesellschaft unter bestimmten Umständen erlauben, Anträge von Aktionären zurückzuweisen.
Art. 43 AktG-Entwurf
Durch Punkt (2) des Gesetzentwurfes wird das Quorum für die Wiederholungsversammlung von 40 % auf 25 % herabgesetzt. Wir begrüßen diese Neuerung, stellen jedoch zur Diskussion, diese Schwelle noch weiter abzusenken.
Art. 52 AktG-Entwurf
In dieser Bestimmung in Verbindung mit Art. 57 (1) AktG-Entwurf spiegelt sich das klassische amerikanische Board System wieder, wonach der "Direktorenrat" die grundlegenden Entscheidungen trifft und das "Exekutivorgan" sie ausführt.
Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass sich die konkrete Ausprägung des Entwurfes von diesem Modell schon in weitem Umfang entfernt hat. Anders als im amerikanischen Recht sind Direktorenrat und Exekutivorgan weitgehend personell getrennt (Art. 53 (3) AktG-Entwurf) und der Vorsitzende des Exekutivorgans ist, anders als im amerikanischen Recht, nicht gleichzeitig Vorsitzender des Direktorenrates. Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, ob man dann nicht auch konsequenter Weise die in Art. 52 (2) AktG-Entwurf vorgesehenen Entscheidungsrechte des Direktorenrates in Zustimmungsvorbehalte umwandelt. Denn um solche handelt es sich der Sache nach, da im Außenverhältnis immer das Exekutivorgan tätig wird.
Punkt (2) enthält hinsichtlich der Kompetenzen des Direktorenrates die Einschränkung "soweit nicht durch Gesetz oder Satzung anderes bestimmt ist". Problematisch erscheint in dieser Hinsicht vor allem, welche dieser Befugnisse die Satzung auf das Exekutivorgan übertragen kann. Faßt man die genannten Kompetenzen nicht als Entscheidungskompetenzen auf, sondern als Fragen, die der Zustimmung des Aufsichtsrates bedürfen, sollte unserer Auffassung nach keiner der genannten Punkte in die alleinige Zuständigkeit des Leitungsorgans übergehen.
Art.53 AktG-Entwurf
Punkt (4) der Bestimmung sieht entsprechend Art. 63 (2) AktG-98 vor, dass die Mitglieder des Direktoren- (Aufsichts-) rates nicht gleichzeitig Mitglieder des Exekutivorgans sein dürfen, mit der Ausnahme des Vorsitzenden. Unserer Auffassung nach sollte eine vollständige Trennung der beiden Gremien unter Einschluss des Vorsitzenden vorgeschrieben werden.
Punkt (5) regelt, dass die Mindestzahl der Mitglieder des Direktorenrates bei einer offen Aktiengesellschaft mindestens drei und bei einer Publikumsaktiengesellschaft mindestens fünf betragen soll. In vielen anderen Gesetzen findet sich dagegen eine weitere Staffelung der Zahl der Mitglieder in Abhängigkeit der Größe der Gesellschaft, bei der zudem die Höchstzahl der Mitglieder festgelegt wird.
Art. 54 AktG-Entwurf
Punkt (3) bestimmt, dass die Mitglieder des Direktorenrates jederzeit abberufen werden können und neue gewählt werden können. Art. 36 (8) AktG-Entwurf schreibt vor, dass die Wahl neuer Direktoren im Wege der kumulativen Abstimmung erfolgt. Hieraus folgt, dass die von der Minderheit gewählten Direktoren mit einfacher Mehrheit wieder abgewählt werden können. Will man diese Gefahr bannen, so empfiehlt es sich, Sperren für eine Abwahl einzubauen.
Art. 56 AktG-Entwurf
In Punkt (4) wird das starre Verbot der Vertretung von Mitgliedern des Direktorenrates (Art.68 (3) AktG-98) dahingehend abgemildert, dass nunmehr in der Satzung vorgesehen werden kann, dass Mitglieder des Direktorenrates (Aufsichtrates) andere Mitglieder zu einer Wahrnehmung ihrer Rechte bevollmächtigen dürfen. Wir halten diese Möglichkeit der Stellvertretung für unzweckmäßig, da die Direktoren dadurch aus ihrer Verantwortung entlassen werden.
Zu überlegen ist weiter, ob den Mitgliedern des Aufsichtrates weitergehende Informationsrechte gegenüber den Mitgliedern des Exekutivorgans eingeräumt werden sollten, und/ oder das Exekutivorgan Berichtspflichten gegenüber dem Exekutivorgan unterworfen wird.
Art. 57 AktG-Entwurf
Punkt (2) schreibt keine Anzahl der Mitglieder der Exekutivorgane vor. Vielmehr überlässt es das Gesetz der Satzung, entweder einen einzelnen Leiter zu bestellen oder das Exekutivorgan in Gestalt eines Kollegiums zu besetzen. Art. 36 (3) AktG-Entwurf schränkt diese Freiheit jedoch maßgeblich ein und gehört systematisch an diese Stelle.
Punkt (5) Ziff. 3 regelt die Frage der Vertretungsbefugnis bei einem kollegialen Exekutivorgan indem es die Möglichkeit der Einzelbevollmächtigung vorsieht. Es sollte geprüft werden, ob das Gesetz nicht wahlweise die Möglichkeit einer Gesamtvollmacht festlegt. Eine solche beinhaltet, dass Vertreter nur wirksam handeln können, wenn sie gemeinsam im Namen der Gesellschaft handeln.
Der Artikel regelt zudem nicht, unter welchen Umständen ein Mitglied des Vorstands abberufen werden kann. Art. 52 (2) Ziff. 4 AktG-Entwurf enthält zwar insoweit eine Kompetenzzuweisung an den Direktorenrat. Im Übrigen herrscht aber weitgehende Freiheit, Einzelheiten in der Satzung festzulegen. Diese Satzungsfreiheit sollte eingeschränkt werden durch eine Bestimmung, wonach der Aufsichtsrat Mitlieder des Exekutivorgans
bei Vorliegen eines wichtigen Grundes von seinem Amt jederzeit abberufen kann. Eine solche Abberufung ist wirksam, bis ihre Unwirksamkeit gerichtlich festgestellt ist. Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis richten sich nach den allgemeinen Vorschriften.
Art. 59 AktG-Entwurf
Punkt (4) verhält sich zu der Frage, wer einen eventuellen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen ihre Organe geltend zu machen berechtigt ist. Das ist "die Gesellschaft" auf der Grundlage eines Beschlusses der Hauptversammlung. Eine solche Bestimmung ist unzureichend, da die Gesellschaft wiederum durch das Exekutivorgan vertreten wird. Dieses wird in einem solchen Fall - auch wenn es intern dazu verpflichtet ist - kaum gegen sich selbst vorgehen. Es sind Mechanismen vorzusehen, in denen auch eine Aktionärsminderheit, eventuell sogar ein einzelner Aktionär, eine solche Klage der Gesellschaft im eigenen Namen durchsetzen kann.
Art. 60 AktG-Entwurf
In Punkt (1) ist das Konzept der Großverträge niedergelegt, deren Abschluss zwingend einen Hauptversammlungsbeschluss erfordert (Art. 62 AktG-Entwurf). Da die Durchführung einer Hauptversammlung einer Publikumsgesellschaft umständlich und teuer ist, sollte überlegt werden, die Genehmigungskompetenz - bei herabgesetzten Schwellenwerten - dem Direktorenrat zu übertragen, während die Hauptversammlung erst ab einer höheren Schwelle zuständig ist.
Art. 61 AktG-Entwurf
Entsprechend Art. 78 AktG-98 wird in dieser Norm versucht das "Marktpreiskonzept" umzusetzen, welches verhindern soll, dass Unternehmensvermögen zu "falschen" Preisen erworben oder verkauft wird. Der Sache nach bestimmt diese Norm, dass der Marktpreis durch einen Auditor festgelegt wird. Die Bestimmung lässt jedoch offen, wer die Person des Auditors festlegt. Unserer Auffassung nach sollte es der Direktorenrat sein.
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass man in vielen europäischen Staaten das Ziel des Marktpreiskonzeptes dadurch zu erreichen sucht, dass man die Hauptversammlung oder dem Derektorenrat die Kompetenz zur Festlegung des Preises, etwa bei der Ausgabe neuer Aktien, bindend überträgt.
Art. 63 AktG-Entwurf
Unseres Erachtens sollte überprüft werden, ob es hier nicht zweckmäßig ist, die Schwellenwerte, ab denen die Hauptversammlung zuständig ist, anzuheben.