|Проф. д-р. д-р. h.с. Рольф Книпер
Основы договорного права
Германии предоставлена честь, быть представленной на этой международной конференции двумя докладами. Поэтому мы позволили себе разделить наши задачи и коснуться не только актуальных вопросов практики, о которых будет докладывать Томас Майер в своем анализе правовых результатов невыполнения договоров и договорных обязательств, но и теоретических и исторических аспектов данной темы, которые будут освещены в моем докладе. Впрочем, я считаю, что и этот, теоретический подход, не лишен практического значения и внесет в свой вклад в понимание основополагающих принципов договорного права. Это касается вопросов различения волеизъявления, правовой сделки и договора, вопросов напряженного взаимоотношения между принципами свободы договора и договорным принуждением, государственным договорным правом и согласованным между сторонами содержанием, а также вопросов заключения договора, представительства, одностороннего и заранее установленного завершения договора и других центральных правовых фигур.
Гражданский кодекс Германии определяет – так же, как и все другие большие кодификации, включая и Гражданский кодекс Казахстана (ст. 397): «Договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим офферту...» (§ 151). Это звучит просто и понятно, но связано со сложными предпосылками, которые по-разному рассматриваются в различных правовых системах.
Так, к примеру, не является само собой разумеющимся соображение о том, что договор имеет связующую силу. Кант говорил о мучительных стараниях, примирить основной философский тезис о свободе человеческой воли со связанностью человека, возникшей из договора; Фихте считал, что договор теряет свою силу, если даже одна сторона изменит свою волю, Гоббес придерживался также мнения, что не заключенный договор сам по себе является обязующим, а лишь «выполнение договора одной из сторон обязует другую cторону также выполнить свои обязательства».
То, что приведенные выше соображения не являются не имеющими последствий академическими измышлениями, видно из того факта, что англо-саксонское «Common Law» первоначально развило теорию о последствиях нарушения договора на основе деликтных соображений и сегодня все еще стоит перед трудной задачей, сконструировать механизм осуществления через суд принуждения выполнения первоначальных договорных обязательств, а не только выплаты денежной компенсации. Даже и современные международные конвенции учитывали эти сложные моменты. Так, к примеру, в Конвенции ООН о международных договорах купли-продажи 1980 года (Венская Конвенция) определено следующее: "Если в соответствии с положениями настоящей Конвенции одна из сторон имеет право потребовать исполнения какого-либо обязательства другой стороной, суд не будет обязан выносить решение об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он сделал бы это на основании своего собственного закона... " (ст. 28). Как немецкий, так и казахстанский гражданские кодексы, согласно своим континентально-европейским правовым традициям, разумеется, исходят прежде всего из обязательности выполнения основных договорных обязательств и в этом смысле осилили затруднения Канта путем установления этого в позитивном законодательстве.
Это только одна из сложностей, связанных с философским тезисом свободы воли. Другая сложность связана со значением, которое придает закон предложению (офферте). Немецкое законодательство предусматривает обязательную силу предложения с момента его передачи (§ 145), причем предложение должно быть достаточно однозначным, не должно быть направлено на неопределенный круг лиц и должно достигнуть адресата (§ 130). В законодательстве Казахстана обязующая сила возникает с момента получения предложения адресатом и призыв, направленный на неопределенный круг лиц, также не квалифицируется в качестве связующего предложения (ст. 395). И снова декретируют законы с привычным государственным авторитаризмом правовые последствия, при которых связующей силе и гарантированности дается предпочтение по сравнению со свободой воли. Другие правовое системы, как, например французский Code Civil и итальянский Codice Civile (статьи 1328, 1326, 1335), или также Венская Конвенция (ст. 16), делают больший акцент на свободе волеизъявления и допускают возможность отзыва предложения в течение сравнительно долгого времени, отчасти даже до посылки подтверждения о принятии предложения.
Приведенные примеры нацелены на общий вопрос об основах договора: имеет ли место утверждение свободной человеческой воли в правовой сделке, в волеизъявлении и в договоре, или договор является лишь одной из функций рыночного оборота, при котором деньги обмениваются на любые товары и услуги? Создают ли договорные стороны при заключении ими автономного договора новое право, действующее в отношениях между ними, или же основы связующей силы договорных обязательств заложены лишь в государственном законе? Свобода против функции, автономия против государственного приказа – эти понятия обозначают те противоречия, о которых вот уже более 200 лет ведутся непримиримые споры и которые привели большие кодификации к различным, подчас и противоречивым результатам.
Противоположную позицию продокументирую цитатами из немецкой литературы XIX века. Савиньи писал: «Каждое право существует в виде выражения традиционной, привычной внутренней свободы человека»; и соответственно «суть правовых отношений... является областью независимого господства индивидуальной воли». Это соображение соответствует учению Гегеля, который говорил: «Свобода воли сама по себе есть принцип и вещественная основа любого права, она есть абсолютное и вечное право... она даже является тем, что делает человека человеком». В крутом прочиворечии к сказанному его ученик Маркс, который меняет свободу воли на функциональность, заявляет: «Товары не могут сами пойти на рынок и сами обменяться. Таким образом, нужно искать их хозяев, владельцев товаров. Эти последние должны признать себя частными собственниками. Это правоотношение, формой которого является договор, независимо от того, заключен ли он легально или нет, является взаимоотношением выражений воли, в котором отражаются экономические отношения. Содержание данного правоотношения и отношения выражений воли определяется посредством самого экономического взаимоотношения. Лица существуют в данном случае лишь в качестве представителей товаров и, следовательно, их владельцев. В процессе развития мы будем убеждаться в том, что экономические маски, которые носят участники этих взаимоотношений, представляют собой лишь персонификацию экономических отношений, когда их носители вступают во взаимоотношения».
Это обостренное высказывание полемично, хотя не является непременно «марксистским» по своему духу. Это видно и из того, что и другие философские школы – от социологии права до нео-либерализма - снова и снова подчеркивали важность и масштаб функционализма.
Анализ большинства кодексов позволяет установить, что тезисы философии права и право-политические постулаты о свободе воли, о частной автономии и свободе договора нигде не нашли своего полного выражения. Хотя существуют более или менее четкие высказывания о свободе заключения договора и его составления – как, это, например, довольно слабо выражено в Германском Гражданском кодексе, § 305, хотя и допускают законы часто обжалования волеизъявлений в случаях заблуждения, обмана или угроз (там же, § 119), хотя и требуется наличие серьезных намерений, а не поверхностного желания (там же, §116 и последующие), кроме того, требуется, чтобы участник делового оборота был способен независимо изъявлять свою волю, т. е. был бы дееспособным (там же, § 104 и последующие), требуется, чтобы при толковании волеизъявлений устанавливалась «настоящая воля» (там же, § 133) – все это является свидетельством того, что авторы законов считали себя обязанными философии Просвещения и либерализма.
Тем не менее, как старые, так и современные гражданские кодексы в общем, или договорные права в качестве осуществления либеральной картины человека, не позволяют считать себя воплощением концепции человеческой свободы. Я утверждаю, что каждый раз, когда потребности беспрепятственного рыночного оборота этого требуют, происходит отказ от концепции свободы в пользу функциональности /рынка/. В определенных ситуациях и в определенные промежутки времени это может приводить к противоречиям и разногласиям, но в общем все-таки побеждает экономическое принуждение.
С точки зрения английского права эти обстоятельства описывали Кук и Ойтон. Они считали, что суды долгое время старались воплотить теорию свободной воли в практику принятия судебного решения, но очень скоро наткнулись на барьеры и прагматично подчинились требованиям экономики: «Теория воли была слишком теоретической, чтобы убедить Common Law... В конце концов решающим считалось существование внешних признаков договоренности, а не субъективные намерения. Если разумный человек считал, что стороны достигли договоренности, то она и считалась в силе”.
То же самое можно сказать о кодификации договорного права в целом. Мы это уже показали на некоторых проблемах заключения договора, здесь мы должны дополнить правило толкования волеизъявлений: речь идет не только о, том, чтобы установить истинную волю, но и о том, что должны быть приняты во внимание принцип добросовестности и традиции рынка (§ 157). Подобные формулировки открывают дорогу объективизации и стандартизации содержания договоров, которые сами по себе могут далеко отойти от понятия воли.
Другие центральные правовые фигуры договорного права также трудно обосновать посредством теории воли, и, тем не менее, они существуют в законе и практике безо всяких сомнений. Это касается в первую очередь фигуры представительства, без которой «немыслима развитая система производства и распределения». Поэтому она утверждена нормативным путем, хотя, с точки зрения юридической теории самоопределения, ее практически невозможно обосновать и она соответственно описывается в догматике как «юридическое чудо» или вообще как «monstruositи juridique» (юридический монстр). На самом деле, человеку, который не принимает участия в сделках и не высказывает своей воли, в случае представительства, приписываются непосредственные последствия поведения в правовых сделках третьего лица (§ 164). Это положение показало себя в качестве неизбежного условия делового оборота и поэтому оно и действует. О соответствии описанного положения с догмой об автономии договора тут и речи нет.
Еще сложнее и бесперспективнее обстоит дело при попытке обоснования существования юридического лица, способного совершать действия и заключать договоры, посредством теории о свободе воле. И опять же, для интенсивной рыночной экономики, это лицо является неизбежным инструментом накопления капитала и ограничения ответственности, оно ведь и было описано американским судьей Батлером как «самое большое одиночное изобретение нового времени», которое более стимулировало «динамику капитализма, нежели сила пара и электричество». Эта неизбежность является достаточным практическим оправданием /существования указанного института/, /его/ конструктивное теоретическое обоснование же, исходя из основного тезиса договорного права как инструмента человеческой автономии и самоопределения, является чрезвычайно сложным.
В течение всего XIX века в правовой науке велся напряженный спор о том, является ли юридическое лицо фикцией (по Савиньи) или реальным лицом (по Гирке). Этого спора мы здесь не коснемся, хотя его ни в коем случае нельзя считать решенным. Это уже потому не имеет смысла, что для правовой практики обе теории ведут к похожим результатам. В особенности это касается способности совершать действия и заключать договоры, что по представлениям немецкого права и в интересах защиты делового оборота и защиты кредиторов должно быть нормировано в полном объеме и не должно быть подвержено влиянию учения ultra-vires /учение о дееспособности/ и поэтому ограничено в рамках цели сделки.
Я сам, на основе теоретических дискусий и законодательного опыта, пришел к выводу, что не имеет смысла, исследовать существо юридического лица, и что оно существует, потому что государственный закон положил нормативную основу его существованию, а вместе с тем его способности владеть имуществом и быть участником правооборота. Кроме того, я пришел к выводу, что и для понимания фигуры человека как субъекта права, полезно исходить из понятия (физического) лица (таким образом, не человека и не гражданина), как это и делается в гражданских кодексах. Оно является право- и дееспособным, поскольку правопорядок признал за ним эти свойства и защищает их. При формировании субъекта права речь не идет о человеческом естестве, о его чувствах, страстях и склонностях, а о нормативно моделированном физическом или юридическом лице, которому присуждается способность, быть носителем прав и обязанностей и владеть имуществом.
Подобная теория может, с одной стороны, объяснить, почему во многих обществах в течение долгих периодов истории далеко не все люди признавались полностью правоспособными, и, с другой стороны, почему осуществляется нормативное определение дееспособности. Ей удается кроме того, примирить основной тезис философии права Просвещения с позитивным правом, на основе того соображения, что свободу воли нельзя путать с выражением страстей и аффектов. Более того, свобода воли опиралась на легитимность и разумность. Свобода является признанием необходимости, она является самообладанием в условиях тяги к действию, она организовывает Разумное и Правильное в общественном и деловом смыслах. Концепция дееспособности исходит из концепции среднего человека, понимающего рыночные отношения участника рыночных отношений, хорошего отца семейства. Пьяницы и расточители выпадают из этих рамок.
Это наблюдение приводит к следующему заключению: бесспорным является то, что разумность есть общественная и нормативная категория. Вместо того, чтобы определять ее и в дефинированном виде обеспечивать ее свободу, наполнять ее любым содержанием и преследовать любые цели, т. е. в нашем контексте: заключать договоры, можно выбрать и другой, прямой путь. Необходимые для динамики рыночной экономики типы договоров, формы договоров, модели распределения риска и соотношения интересов могут быть созданы и в общественно-обязательной форме, что для правового государства означает, что они определены в законах. Участники рынка должны, при определении их взаимоотношений, в таком случае перемещаться в рамках установленных законом границ. Это означает связанность для всех. Противоречащим системе, в противоположность сказанному, является факт, когда государство в одностороннем порядке устанавливает для себя привилегии в договорных отношениях, как это случилось в некоторых из новых гражданских кодексов СНГ, например, в области распределения государственных заказов.
Последний вариант очень напоминает об интервенции государства и кажется противоречащим принципам своободы рынка. На самом деле, с самого начала кодификации гражданского права, в законодательстве была создана смесь из обоих элементов. Поэтому еще во французском гражданском кодексе 1804 года, но также и в германском кодексе 1900 года и сейчас опять в новых гражданских кодексах СНГ существуют определенные типы договоров, которые периодически встречаются в экономическом обороте и которые детально нормированы в законодательном порядке, и по которым установлены действующие для всех типов договоров общие нормы в общей части кодекса и общей части обязательственного права. Эти общие положения тем легче подвергаются кодификации, чем более развито осознание того, что двусторонние договоры могут быть приравнены друг другу на основе общего характера существования взаимных обязательств. Это касается договоров обмена товаров и договоров услуг. Соответственно, все гражданские кодексы содержат такие типы договоров, как договор купли-продажи, договор найма и аренды, договоры услуг, транспорта, страхования, банковских услуг, договор о маклере. В современных законах возможно есть и новые типы договоров, которые появились относительно недавно (очень часто из соображений налогового характера), каковыми являются, например, лизинг, френчайзинг, или факторинг; при более пристальном рассмотрении, однако, оказалось, что эти типы договоров не представляют собой чего-либо фундаментально нового и могут быть без проблем введены в структуры классических договоров.
По традиции законодатель полагается на разумность сторон договора и, в особенности, на механизм составления договора. Он полагается на то, что стороны, в условиях автономии, т. е. с уважением законов рынка, деловой разумности и готовности к компромиссам, так построят свои договорные взаимоотношения, что в результате будут достигнуты желаемые результаты. Типы договоров, нормированные в законодательном порядке, могут на самом деле существовать в этой системе и при данных условиях, в качестве не обязующих моделей. Эти модели дают рекомендации для заключения договоров с учетом взаимных интересов, они могут быть учтены сторонами договора, но могут и быть оставлены без внимания и заменены другими договоренностями.
Приведенная законодательная модель договорного права построена на принципе свободы и разума и, кажется, находится в соответствии с основным тезисом о самоопределении.
Однако эта модель с самого начала не существовала в качестве единственной и была дополнена вторым вариантом: всегда, в тех случаях, когда закон не мог быть полностью уверенным в разумном использовании свободы, когда лицо не дает уверенности в том, что оно способно правильно представлять свои интересы, когда существование давления власти препятствует заключению между сторонами корректных договорных условий, когда из-за массового характера сделки или по другим причинам является предпочтительным стандартизация определенных договоров, когда социальные или другие соображения это диктуют, государство без колебаний создавало обязательное для применения договорное право.
Немецкое право, к примеру, с помощью понятий «фактический договор» или «социально-типичное поведение» знакомо с такими механизмами, которые делают возможным заключение договора без волеизъявления и предварительных переговоров; оно признает и контролирует общие условия сделок, при которых хотя бы одна сторона не выражает своей воли; оно знакомо с большими областями, где посредством закона или в развитой судебной практике декретируется принуждение к заключению договора; по многим причинам оно предписывает содержание определенных договоров; важнейшим, но не единственным примером вышесказанному является защита прав потребителей.
Тенденция к подобной стандартизации в последние десятилетия в развитых обществах значительно возросла: принуждения к заключению договоров в области транспортных, страховых и других услуг весьма распространены; защита прав потребителей и социально слабых слоев расширяется; общие договорные условия допускаются и проверяются на их содержание и на объективную корректность; массовые /формулярные/ договоры конструируются с учетом социальных соображений и их содержание составляется судами.
Все вышеперечисленные явления с трудом согласуются с принципом самоопределения. Они реагируют /лишь/ на объективные потребности хозяйственного оборота, на предпосылки для функционирования развитого товарообмена, на объективные критерии честного распределения риска.
Противоречат ли они при этом требованиям рыночной экономики? Я считаю, что нет. Наоборот, они стабилизируют их. Я хочу это проиллюстрировать на одном примере из опыта Конституционного суда Германии: примерно десять лет тому назад он вынес приговор о том, что частная автономия и свобода договора предпосылают тот факт, что между сторонами должно существовать равенство шансов, что между ними не должно существовать давления власти; «там, где существует дефект равенства сил между сторонами, средствами только договорного права невозможно гарантировать надлежащее уравнивание интересов». В первом споре речь шла о защите торгового представителя, во втором - о защите банковского клиента.
Из приведенных примеров можно сделать два вывода касательно положения конституционного права Германии: первый вывод означал бы, что необходимо изменение хозяйственных взаимоотношений таким образом, чтобы существование экономической сверхвласти было невозможно и чтобы каждый клиент банка, каждый клиент страхового общества, каждый пассажир транспортного средства мог бы свободно договориться об условиях договора. Эти условия могли бы привести к революционному изменению мировой экономики, поскольку они имели бы результатом разрушение крупных предприятий. Никакой самый радикальный антимонопольный закон не был еще создан для такой цели. Эта цель не имеет реального шанса. Пропагандируемую нео-либерализмом модель «совершенной конкуренции» (Euken) по политико-экономическим соображениям невозможно провести в жизнь.
Конституционный суд Германии сделал и другой вывод: посредством приговоров он подтверждает, что обязующее право не противоречит договорному праву и что задачей государства является исправление некорректных договорных условий и их компенсация. Он признает, таким образом, существование неравновесия как неизбежности и следствия рыночной экономики, но в то же время обязывает государство к социальной компенсации и восстановлению общественного разума.
Нельзя не видеть то обстоятельство, что и Гражданскому кодексу Казахстана не чужда подобная стратегия. Непонятным является лишь, позволяет ли дифференциация на предпринимательскую и непредпринимательскую деятельность всегда найти подходящий критерий для привязки строгого и обязательного права, например, при дефиниции публичных договоров или при составлении предпосылок договорного возмещения ущерба.
В общей сложности, из анализа этого многобразия законодательного регулирования, я делаю вывод, что частное право не является местом самореализации человека. Скорее, дело обстоит таким образом, что автономия стоит на службе развития хозяйственных взаимоотношений. Она связана не с понятием человечности, а с фигурой правоносителя, который может быть юридическим или физическим лицом, потому что так определено законом. Там, где автономия не ведет к общественно-полезным результатам, она отменяется путем законного указания. Оба эти понятия дополняют друг друга и не являются противоречащими друг другу.
Из приведенных соображений следует ответ и на второй общий вопрос по поводу основания действия договора, и не только по немецкому праву: договор сам по себе не является тем источником, который создает обязательное для сторон право. Договор является скорее частью государственного правопорядка, который в правовом государстве только в единственном числе может устанавливать и исполнять санкции в случаях, если какая-либо из сторон поведет себя противозаконно или нарушит условия договора. В этом смысле и обговоренный заранее договор является – на языке пандектистики – “делом правового государства”, с которым закон связывает результаты, а власть воли является “присужденной правопорядком”, а не естественным и сверхзаконным явлением. Вкратце можно было бы сформулировать это соображение таким образом, что договор является связующим только постольку, поскольку его исполнение может обеспечить механизм государственного принудительного исполнения. Теории, которые связывают массовое добровольное исполнение договоров с отсутствием строгих предпосылок их существования, упускают из виду, что на заднем плане бодрствует государственный глаз. Поэтому и известное предложение из французского Code Civil о том, что договоры между сторонами имеют силу закона (ст. 1134, то же в итальянском кодексе, ст. 1372), декретирует это в самом законе и нельзя его путать с предложением из учебника.
Договорное право без существования законодательной базы также немыслимо, как устойчивое, динамичное и стабильное экономическое развитие без существования правового государства.
Бремен, март 2000