|Prof. Dr. Dr. h.c. Rolf Knieper
Grundlagen des Vertragsrechts
1. Deutschland hat die Ehre, auf dieser internationalen Konferenz mit zwei Vorträgen beteiligt zu sein. Wir halten es deshalb für vertretbar, die Aufgabe zu teilen und nicht nur auf Fragen der aktuellen Praxis einzugehen. Thomas Meyer wird mit seiner Analyse der Rechtsfolgen von Vertrags- und Leistungsstörungen eine eminent praktische Problematik aufgreifen, während ich einen eher theoretischen und historischen Zugang gewählt habe. Allerdings bin ich der Meinung, dass dieser Zugang auch praktisch bedeutungsvoll ist und zum Verständnis von grundlegenden Konzepten des Vertragsrechts beitragen kann. Das gilt etwa für die Unterscheidung von Willenserklärungen, Rechtsgeschäften und Vertrag, für das Spannungsverhältnis von Vertragsfreiheit und Vertragszwang, für das Verhältnis von staatlichem (Vertrags-)Recht und ausgehandeltem Inhalt, aber auch für das Verständnis von Vertragsschluss, Vertretung, einseitige und vereinbarte Vertragsaufhebung und andere zentrale Rechtsfiguren.
2. Das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) bestimmt - und nicht anders als alle anderen großen Kodifikationen unter Einschluss des kasachischen Zivilgesetzbuchs (Art. 397) -: "Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande" (§ 151). Das klingt einfach und einleuchtend, ist aber an schwierige Voraussetzungen gebunden, die in verschiedenen Rechtskreisen durchaus unterschiedlich beurteilt werden.
3. So ist es bereits nicht selbstverständlich, dass ein Vertrag tatsächlich verbindliche Kraft hat. Kant hatte von der "Verlegenheit" gesprochen, die philosophische Grundannahme der menschlichen Willensfreiheit mit der durch den Vertrag erzeugten Bindung zu versöhnen; Fichte meinte, dass ein Vertrag automatisch aufgehoben ist, wenn nur eine der beiden Parteien ihren Willen ändert und auch Hobbes war der Meinung, dass nicht bereits der Vertragsschluss, sondern erst die Vertragserfüllung durch eine Partei "dem anderen die eigene Leistung zur Pflicht macht".
4. Dass dies keineswegs folgenlose akademische Spekulationen sind, lässt sich daran erkennen, dass das angelsächsische common law die Konsequenzen des Vertragsbruchs ursprünglich aus deliktischen Gründen entwickelt hat und noch heute gewisse Schwierigkeiten hat, eine gerichtlich durchsetzbare Pflicht zur Primärerfüllung und nicht nur auf Geldersatz zu konstruieren. Selbst moderne internationale Konventionen nehmen auf diese Schwierigkeit Rücksicht. So heißt es zum Beispiel im UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980 (Wiener Konvention): "Ist eine Partei nach diesem Übereinkommen berechtigt, von der anderen Partei die Erfüllung einer Verpflichtung zu verlangen, so braucht ein Gericht eine Entscheidung auf Erfüllung in Natur nur zu fällen, wenn es dies auch nach seinem eigenen Recht ... täte" (Art. 28). Das deutsche und das kasachische Zivilgesetzbuch gehen in der kontinental-europäischen Rechtstradition selbstverständlich von primären Erfüllungsansprüchen aus und haben auf diese Weise die Verlegenheit von Kant positiv-gesetzlich überwunden.
5. Dies ist nur eine der juristischen Schwierigkeiten aus den philosophischen Grundannahmen über die Willensfreiheit. Eine weitere liegt in der Bedeutung, die das Gesetz dem Angebot beilegt. Das deutsche Recht bestimmt, dass ein Angebot vom Moment der Abgabe an bindet (§ 145), wobei das Angebot genügend eindeutig und nicht an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet sein darf und dem Adressaten zugegangen sein muß (§130). Im kasachischen Recht tritt die Bindung mit Empfang beim Adressaten ein und die Aufforderung an einen unbestimmten Personenkreis qualifiziert ebenfalls nicht als Angebot (Art. 395). Wiederum dekretieren die Gesetze mit staatlicher Autorität Rechtsfolgen, bei denen die Bindung und Sicherheit der Willensfreiheit vorgezogen werden. Andere Rechtsordnungen wie der französische Code Civil oder der italienische Codice Civile (Art. 1328, 1326, 1335) oder auch die Wiener Konvention (Art. 16) legen den Akzent stärker auf die Willensfreiheit und lassen einen Widerruf des Angebots lange, zum Teil bis zur Absendung der Annahmeerklärung zu.
6. Die Beispiele zielen auf eine allgemeine Frage über die Grundlagen des Vertrages: manifestiert sich im Rechtsgeschäft, in der Willenserklärung, im Vertrag der freie Wille des Menschen in seiner ganzen psychologischen Komplexität oder ist der Vertrag Funktion des Marktverkehrs, in dem Geld gegen beliebige Waren und Dienstleistungen getauscht werden? Schaffen Parteien mit dem Vertrag in Autonomie das zwischen ihnen geltende Recht oder liegt der Geltungsgrund für die Verbindlichkeit des Vertrages im staatlichen Gesetz? Freiheit gegenüber Funktion, Autonomie gegen staatlichen Befehl bezeichnen Antinomien, um die seit mehr als 200 Jahren und bis heute teilweise erbittert gestritten wird und die in den großen Kodifikationen zu unterschiedlichen und manchmal in sich widersprüchlichen Ergebnissen geführt haben.
7. Ich möchte die Gegenpositionen mit Zitaten aus der deutschen Literatur de 19. Jahrhunderts dokumentieren. Savigny postuliert. "Alles Recht ist vorhanden um der sittlichen, jedem Menschen innewohnenden Freiheit willen"; dementsprechend ist das "Wesen des Rechtsverhältnisses ... ein Gebiet unabhängiger Herrschaft des individuellen Willens". Diese Auffassung geht auf Hegel zurück, der zuvor gelehrt hatte: "Die Freiheit des Willens selbst, als solche, ist Prinzip und substantielle Grundlage allen Rechts, ist selbst absolutes, an und für sich ewiges Recht und das höchste, insofern andere, besondere Recht daneben gestellt werden; sie ist sogar das, wodurch der Mensch Mensch wird." Im schroffen Gegensatz der Schüler Marx, der die Willensfreiheit in der Funktionalität verschwinden lässt: "Die Waren können nicht selbst zu Markte gehen und sich nicht selbst austauschen. Wir müssen uns also nach ihren Hütern umsehn, den Warenbesitzern. Sie müssen sich daher wechselseitig als Privateigentümer anerkennen. Dies Rechtsverhältnis, dessen Form der Vertrag ist, ob nun legal entwickelt oder nicht, ist ein Willensverhältnis, worin sich das ökonomische Verhältnis widerspiegelt. Der Inhalt dieses Rechts- oder Willensverhältnisses ist durch das ökonomische Verhältnis selbst gegeben. Die Personen existieren hier nur füreinander als Repräsentanten von Ware und daher als Warenbesitzer. Wir werden überhaupt im Fortgang der Entwicklung finden, dass die ökonomischen Charaktermasken der Personen nur die Personifikationen der ökonomischen Verhältnisse sind, als deren Träger sie sich gegenübertreten".
8. Diese Aussage ist pointiert und polemisch, aber nicht notwendigerweise "marxistisch". Dies lässt sich schon damit belegen, dass auch von anderen Denkschulen - von der Rechtssoziologie bis zum Neo-Liberalismus - die Dimension der Funktionalität immer wieder betont worden ist.
9. Eine Analyse der meisten Gesetzbücher lässt erkennen, dass die rechtsphilosophischen Annahmen und rechtspolitischen Postulate über die Freiheit des Willens, über Privatautonomie und Vertragsfreiheit nirgendwo vollständig umgesetzt worden sind. Zwar gibt es mehr oder weniger explizite Aussagen über die Freiheit des Vertragsschlusses und der Gestaltungsfreiheit - im deutschen BGB etwa recht schwach in § 305 -, zwar lassen die Gesetze regelmäßig Anfechtungen von Willenserklärungen bei Irrtum, Täuschung und Bedrohung zu (§119 ff. BGB), zwar soll der Wille in ernster Absicht und nicht nur zum Schein (§§ 116 ff. BGB) geäußert werden, zwar wird verlangt, dass der Teilnehmer am Geschäftsverkehr einen freien Willen bilden können muss, also geschäftsfähig ist (§§ 104 ff. BGB), zwar soll bei der Auslegung von Willenserklärungen der "wirkliche Wille" (§ 133 BGB) erforscht werden - all dies sind Belege dafür, dass die Autoren des Gesetzes der Philosophie der Aufklärung und des Liberalismus verpflichtet waren.
10. Dennoch lassen sich weder die alten noch neuen Zivilgesetzbücher im allgemeinen oder die Vertragsrechte als Umsetzung eines liberalen Menschenbildes, einer Konzeption menschlicher Freiheit verstehen. Ich behaupte, dass jedes Mal, wenn die Notwendigkeiten eines reibungslosen Marktverkehrs dies verlangen, die Konzeption der Freiheit zugunsten der Funktionalität aufgegeben wird. Dies mag in bestimmten Konstellationen und für bestimmte Zeit zu Widersprüchen und Unstimmigkeiten führen, aber auf Dauer setzen sich die ökonomischen Zwänge durch.
11. Für das englische Recht haben Cooke und Oughton diesen Sachverhalt schön beschrieben. Sie meinen, dass die Gerichte sich lange bemüht haben, eine Theorie des freien Willens in die Entscheidungspraxis umzusetzen, dann aber rasch an Grenzen gestoßen sind und ganz pragmatisch den Anforderungen der Ökonomie folgen: "Die Willenstheorie war zu theoretisch, um im Common Law zu überzeugen. ... Was am Ende zählte, war das Vorhandensein äußerer Merkmale einer Abrede und nicht subjektive Absichten. Wenn ein vernünftiger Mann annehmen konnte, dass die Parteien eine Abrede getroffen hatten, galt dies".
12. In den Kodifikationen des Vertragsrechts ist es im Ergebnis kaum anders. Wir haben dies bereits an einigen Problemen des Vertragsschlusses gezeigt, und an dieser Stelle ist die Regel bei der Auslegung von Willenserklärungen zu ergänzen: erforscht werden soll nämlich nicht nur der wirkliche Wille, sondern es ist Rücksicht auf Treu und Glauben und die Verkehrssitten zu nehmen (§ 157). Solche Formulierungen öffnen die Tür zu Objektivierungen und Standardisierungen von Vertragsinhalten, die sich weitgehend vom Willen lösen können.
13. Weitere zentrale Rechtsfiguren des Vertragsrechts lassen sich ebenfalls mit Willenstheorien kaum begründen, und dennoch existieren sie in Gesetz und Praxis ganz zweifelsfrei. Da ist zunächst die Figur der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung, ohne die ein "entwickeltes System der arbeitsteiligen Produktion und Verteilung nicht gedacht werden kann". Sie ist deshalb normativ durchgesetzt worden, obwohl sie vom Standpunkt einer juristischen Theorie der Selbstbestimmung kaum begründet werden kann und dementsprechend in der Dogmatik als "juristisches Wunder" oder gar als "monstruosité juridique" bezeichnet worden ist. Tatsächlich werden einem Menschen, der gar nicht handelt und auch keinen Willen äußert, bei der Stellvertretung Konsequenzen des rechtsgeschäftlichen Handels eines Dritten mit unmittelbarer Wirkung zugerechnet (§ 164). Dies hat sich als notwendig erwiesen, also geschieht es. Auf die Vereinbarkeit mit dem Dogma der Autonomie kommt es nicht an.
14. Noch dramatischer und noch aussichtsloser über Willensfreiheit zu begründen ist die Existenz der handlungs- und vertragsfähigen juristischen Person. Wiederum ist sie als Instrument der Kapitalsammlung bei Haftungsbeschränkung für eine dynamische Marktwirtschaft unentbehrlich, ja sie wurde von dem US-amerikanischen Richter N. Butler als "größte Einzelerfindung der Neuzeit" bezeichnet, die "mehr als Dampfkraft und Elektrizität die Dynamik des Kapitalismus" gefördert habe. Diese Notwendigkeit reicht als praktische Rechtfertigung aus, eine konstruktive theoretische Begründung fällt von der Grundannahme des Vertragsrechts als Instrument der menschlichen Autonomie und Selbstbestimmung aus außerordentlich schwer.
15. So ist durch das ganze 19. Jahrhundert hindurch in der Rechtswissenschaft heftig gestritten worden, ob es sich bei der juristischen Person um eine Fiktion (so Savigny) oder eine reale Persönlichkeit (so Gierke) handelt. Auf diesen Streit soll hier nicht eingegangen werden (obwohl er noch keineswegs völlig erledigt ist). Dies ist schon deshalb legitim, weil für die Rechtspraxis beide Theorien zu ähnlichen Ergebnissen kommen. Insbesondere gilt dies für die Geschäfts- und Vertragsfähigkeit, die nach deutschem Verständnis und im Interesse des Verkehrsschutzes und des Gläubigerschutzes umfassend ausgestaltet ist und nicht, durch ultra-vires-Doktrinen beeinflusst, auf den Geschäftszweck beschränkt wird.
16. Ich selbst habe aus den theoretischen Diskussionen und den kodifikatorischen Antworten den Schluss gezogen, dass es wenig Sinn macht, nach einem Wesen der juristischen Person zu forschen, sondern dass sie existiert, weil das staatliche Gesetz ihre Existenz normiert, mitsamt ihrer Fähigkeit, Vermögen zu haben und im Rechtsverkehr tätig zu werden. Ich habe darüber hinaus den Schluss gezogen, dass es auch für das Verständnis des Menschen als Rechtssubjekt hilfreich ist, von dem Begriff der (physischen) Person (also weder vom Menschen noch vom Bürger) auszugehen, wie es die Zivilgesetzbücher in der Regel auch tun. Diese sind rechts- und geschäftsfähig, weil ihnen die Rechtsordnung diese Fähigkeiten zuerkennt und sie schützt. Es geht bei der Bestimmung des Rechtssubjektes nicht um die Natürlichkeit des Menschen mitsamt seinen Affekten, Leidenschaften und Neigungen, sondern um eine normativ modellierte physische oder juristische Person, der die Fähigkeit zugestanden wird, Träger von Rechten, Pflichten und Vermögen zu sein.
17. Eine solche Theorie vermag einerseits zu erklären, warum in vielen Gesellschaften über lange Phasen der Geschichte bei weitem nicht alle Menschen als voll rechtsfähig anerkannt worden sind, und andererseits, warum für die Geschäftsfähigkeit normative Vorgaben gemacht werden. Es gelingt ihr ebenfalls, die rechtsphilosophische Annahme der Aufklärung mit dem positiven Recht zu versöhnen, gemäß der die Willensfreiheit eben nicht zu verwechseln war mit dem Ausleben von Leidenschaften und Affekten. Vielmehr hatte die Freiheit ihre Basis und Legitimation in der Vernunft. Freiheit ist die Einsicht in die Notwendigkeit, sie ist die Selbst-Beherrschung der Triebhaftigkeit, sie organisiert das gesellschaftlich und wirtschaftlich Sinnvolle und Richtige. Nur wo Freiheit so verstanden wird, kann sie juristisch beachtlich sein. Das Konzept der Geschäftsfähigkeit geht vom Konzept eines Durchschnittsmenschen, eines verständigen Marktteilnehmers, eines guten Hausvaters aus. Trinker und Verschwender fallen aus diesem Rahmen.
18. Diese Betrachtung führt zu einer weiteren Überlegung: es ist unverkennbar, dass die Vernunft eine gesellschaftliche und normative Kategorie ist. Anstatt sie zu definieren und im definierten Rahmen Freiheit zu gewähren, "beliebige" Inhalte und Ziele zu verfolgen, und das heißt in unserem Zusammenhang: Verträge zu schließen, lässt sich auch ein direkterer Weg wählen. Die für die Dynamik der Marktwirtschaft unabdingbaren Vertragstypen, Vertragsinhalte, Risikoverteilungen und Interessenabwägungen können in gesellschaftlich verbindlicher Form, das heißt im Rechtsstaat: durch Gesetze festgelegt werden. Marktteilnehmer müssten sich dann bei ihren Vertragsbeziehungen im Rahmen dieser Gesetzesinhalte bewegen. Dies impliziert Verbindlichkeit für alle. Systemwidrig ist es hingegen, wenn der Staat sich einseitig Privilegien in Vertragsbeziehungen vorbehält, wie es in manchen der neuen Zivilgesetzbücher der GUS zum Beispiel im Bereich der staatlichen Auftragsvergabe geschehen ist.
19. Die letzte Variante klingt sehr stark nach Staatsintervention und scheint den Postulaten der Marktfreiheit zu widersprechen. Tatsächlich aber ist es so, dass vom Beginn der Zivilrechtskodifikation an eine Mischung aus beiden Elementen in die Gesetzgebung aufgenommen worden ist. Schon im französischen Code Civil von 1804, aber auch im deutschen BGB von 1900 und jetzt wieder in den modernen Zivilgesetzbüchern der GUS sind bestimmte Vertragstypen, die im Wirtschaftsverkehr regelmäßig vorkommen, detailliert geregelt, nachdem für alle Typen geltende Bestimmungen in Allgemeinen Teilen - des Gesetzes und des Obligationenrechts - behandelt sind. Diese allgemeinen Bestimmungen sind um so leichter zu kodifizieren, je weiter das Bewusstsein dafür entwickelt ist, dass die zweiseitigen Verträge durch den gemeinsamen Charakter der Entgeltlichkeit vergleichbar gemacht werden. Dies gilt für die Verträge des Warenumschlags wie der Dienstleistungen. Entsprechend enthalten alle Zivilgesetzbücher die Vertragstypen des Kaufs, der Miete und Pacht, der Dienstleistungen, des Transports, der Versicherung, des Bankverkehrs, des Auftrags und des Maklers. In modernen Gesetzen mögen Vertragstypen aufgenommen sein, die sich erst neuerdings entwickelt haben (sehr häufig aus Überlegungen steuerrechtlicher Art), wie Leasing, Franchising oder Factoring; bei näherem Hinsehen erweist sich aber, dass diese Vertragstypen nichts fundamental Neues darstellen, sondern problemlos in die Struktur der klassischen Verträge eingebaut werden können.
20. Traditionell vertraut der Gesetzgeber auf die Vernunft von Vertragsparteien und insbesondere auf den Mechanismus der Vertragsverhandlung. Er vertraut also darauf, dass die Parteien in Autonomie, und das heißt unter Beachtung der Regeln der Fairness, der marktwirtschaftlichen Vernunft und mit Kompromissbereitschaft, ihre Vertragsbeziehungen so gestalten, dass am Ende ein "richtiges" Ergebnis gefunden wird. Die gesetzlich normierten Vertragstypen können in diesem System und unter diesen Voraussetzungen tatsächlich als unverbindliche Modelle gelten. Sie geben Richtlinien für ein interessengerechtes Vertragswerk; sie können von den Parteien genutzt werden, sie können aber auch in vertraglicher Übereinkunft beiseite geschoben und durch einen anderen Konsens ersetzt werden.
21. Dieses kodifikatorische Modell des Vertragsrechts baut auf Freiheit und Vernunft und scheint zu den Grundannahmen über menschliche Selbstbestimmung zu passen.
22. Von Anfang an aber galt dieses Modell nicht ausschließlich und ist ergänzt worden durch die zweite Variante: immer dann, wenn das Gesetz auf einen vernünftigen Gebrauch der Freiheit nicht vertraut, wenn eine Person nicht imstande zu sein scheint, ihre Interessen korrekt wahrzunehmen, wenn ein Machtgefälle zwischen den Parteien eine faire Verhandlung verhindert, wenn Standardisierungen sich wegen des Massencharakters des Geschäfts oder aus anderen Gründen anbieten, wenn gesellschaftspolitische, soziale oder andere Erwägungen es geboten erscheinen lassen, hat der Gesetzgeber nicht gezögert, zwingendes Vertragsrecht zu schaffen.
23. Das deutsche Recht kennt zum Beispiel mit den Begriffen "faktischer Vertrag" oder "sozialtypisches Verhalten" Mechanismen, die einen Vertrag auch ohne Willensäußerung und Verhandlung zustande bringen; es akzeptiert und kontrolliert allgemeine Geschäftsbedingungen, bei deren jedenfalls eine Partei ihren Willen nicht äußert; es kennt große Bereiche, wo durch ausdrückliches Gesetz oder in Entwicklung durch die Rechtsprechung ein Zwang zum Vertragsschluss dekretiert wird; es schreibt aus vielerlei Gründen Vertragsinhalte vor; am prominentesten, aber keineswegs ausschließlich lässt sich der Schutz der Verbraucher nennen.
24. Die Tendenz zu dieser Art von Standardisierung hat in den letzten Jahrzehnten in den etablierten Marktwirtschaften eindeutig zugenommen: Kontrahierungszwänge in Transport-, Versicherungs- und anderen Dienstleistungssektoren sind weit verbreitet; der Schutz der Verbraucher, der sozial Schwachen dehnt sich aus; allgemeine Geschäftsbedingungen werden zugelassen und auf ihren Inhalt hin unter Gesichtspunkten objektiver Fairness überprüft; Massenverträge werden unter dem Gesichtspunkt der Sozialtypik konstruiert und inhaltlich von Gerichten ausgestaltet.
25. All dies sind Erscheinungen, die mit dem Leitbild menschlicher Selbstbestimmung kaum zu vereinbaren sind. Sie reagieren auf objektive Notwendigkeiten des Wirtschaftsverkehrs, auf die Funktionserfordernisse eines geregelten Warenaustausches, auf objektive Kriterien einer fairen Risikoverteilung.
26. Widersprechen sie damit den Erfordernissen der Marktwirtschaft? Ich meine: nein. Im Gegenteil stabilisieren sie diese. An einem Beispiel aus der Judikatur des deutschen Verfassungsgerichtes möchte ich das klar machen: Dieses hat vor etwa zehn Jahren geurteilt, dass Privatautonomie und Vertragsfreiheit voraussetzen, dass zwischen den Parteien Chancengleichheit bestehe, dass kein zu starkes Gefälle wirtschaftlicher Macht zwischen ihnen bestehen dürfe; "wo es an einem annähernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten fehlt, ist mit den Mitteln des Vertragsrechts allein kein sachgerechter Ausgleich der Interessen zu gewährleisten". In einem Streitfall ging es um den Schutz von Handelsvertretern, im zweiten Fall um den Schutz von Bankkunden.
27. Zwei Konsequenzen lassen sich aus dieser Aussage zur Verfassungslage in Deutschland ziehen: entweder sind die wirtschaftlichen Verhältnisse so umzugestalten, dass wirtschaftliche Übermacht nicht mehr existiert und jeder Bankkunde, jeder Versicherungsnehmer, jeder Passagier eines Transportmittels frei Vertragsbedingungen aushandeln könnte. Diese Konsequenz käme einer revolutionären Umgestaltung der Weltwirtschaft gleich, da sie auf eine Zerschlagung der großen Unternehmen hinausliefe. Kein noch so radikales Antimonopolgesetz hat sich bisher diesem Ziel verschrieben. Sie ist chancenlos. Das vom Neo-Liberalismus propagierte Modell einer "vollständigen Konkurrenz" (Eucken) lässt sich politisch nicht durchsetzen.
28. Die zweite Konsequenz hat das Bundesverfassungsgericht gezogen: es bestätigt mit den Urteilen, dass zwingendes Recht dem Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht widerspricht, dass es die Aufgabe des Staates ist, unfaire Vertragsinhalte zu korrigieren und zu kompensieren. Es akzeptiert also die Ungleichgewichte als in der Marktwirtschaft unausweichlich und systembedingt, verpflichtet aber den Staat zum Sozialausgleich und zur Herstellung der gesellschaftlichen Vernunft.
29. Es ist im Übrigen unübersehbar, dass dem kasachischen Zivilgesetzbuch diese Strategie nicht fremd ist. Zu fragen ist lediglich, ob mit der Differenzierung nach gewerblicher und nicht-gewerblicher Tätigkeit stets das passende Kriterium für die Anknüpfung strengen und zwingenden Rechts eingesetzt worden ist, zum Beispiel bei der Definition des öffentlichen Vertrages oder bei deren Voraussetzungen für vertragsrechtliche Schadensersatzpflichten.
30. Insgesamt leitet sich aus der Analyse dieser vielfältigen gesetzlichen Gestaltungen meine Auffassung ab, dass privates Vertragsrecht nicht der Ort menschlicher Selbstverwirklichung ist. Vielmehr wird Autonomie in den Dienst der Entfaltung dynamischer Wirtschaftsverhältnisse gestellt. Sie knüpft nicht an Menschlichkeit an, sondern an den Rechtsträger, der physische oder juristische Person sein kann, weil das Gesetz dies so bestimmt. Wo Autonomie nicht zu den gesellschaftlich nützlichen Ergebnissen führt, wird sie durch den gesetzlichen Befehl ersetzt. Beides verhält sich komplementär zueinander und nicht als widersprüchliche Prinzipien.
31. Aus dieser Auffassung folgt auch die Antwort auf die weiter oben gestellte zweite grundsätzliche Frage zum Geltungsgrund des Vertrages, nicht nur im deutschen Recht: es ist nicht der Vertrag selbst, der zwischen den Parteien verbindliches Recht schafft. Vielmehr ist der Vertrag eingebettet in die staatliche gesetzliche Ordnung, die im Rechtsstaat allein Sanktionen aussprechen und vollstrecken kann, wenn eine Partei sich rechtswidrig oder vertragswidrig verhält. In diesem Sinn ist auch der ausgehandelte Vertrag - in der Sprache der Pandektistik - "Rechtstatsache", an die das Gesetz Folgen knüpft, ist die Willensherrschaft "von der Rechtsordnung verliehen" und nicht natürlich oder übergesetzlich. Pointiert ließe sich formulieren, dass ein Vertrag nur so viel Verbindlichkeit hat, wie staatliche Zwangsvollstreckung ihm zu gewähren vermag. Theorien, die aus der massenweise freiwilligen Erfüllung von Verträgen auf deren voraussetzungsfreie Geltung schließen, verkennen, dass im Hintergrund der staatliche Befehl wacht. Selbst der berühmte Satz des französischen Code Civil, dass Verträge zwischen Vertragsparteien als Gesetz wirken (Art. 1134; ebenso: Art. 1372 des italienischen Codice Civile), dekretiert diese Geltung im Gesetz selbst und ist nicht zu verwechseln mit einem Lehrbuch-Satz.
32. Vertragsrecht ohne gesetzliche Basis ist ebenso wenig denkbar wie eine nachhaltige, dynamische und sichere wirtschaftliche Entwicklung ohne Rechtsstaat.
Bremen, March 2000