|Проф. д-р. д-р. h.с. Рольф Книпер
Направления развития гражданского права
1. Разработка модельного ГК СНГ
С момента распада Советского Союза Межпарламентская Ассамблея (МПА) СНГ в Санкт – Петербурге пыталась, с некоторым успехом, противостоять развалу существовавшего долгое время единого правового пространства. Были разработаны и рекомендовались государствам – членам к восприятию в национальное законодательство модельные законы, как это предусматривает ст. 4 Конвенции об учреждении МПА. Основой данных усилий явилось не ностальгическое воспоминание о Советском Союзе, а мнение о том, что с одной стороны, особенно гражданско- и экономическо-правовые кодификации должны были бы быть разработаны через призму универсалистских правовых принципов, и, с другой – для экономического развития всей сферы СНГ наличие по – возможности единых правовых рамок является позитивным. С этой точки зрения, некоторые международные донорские организации, несмотря на первоначальное недоверие, долгое время принимают активное участие в разработке некоторых, центральных для экономического оборота, модельных законов, в особенности, немецкие: Германское общество по техническому сотрудничеству (GTZ), Германское общество по правовому сотрудничеству (IRZ), а также голландский Центр международного правового сотрудничества (CILC), и в отношении специальных сфер, как, например, право рынка ценных бумаг – Европейский банк реконструкции и развития (EBRD).
Самым почетным и обширным проектом до сих пор был модельный гражданский кодекс. Его целью было регулирование статуса участников гражданского и экономического оборота, отношений собственности и иных вещных прав, договорных и иных обязательственных отношений, наследственного права, международного частного права и многого другого. Все перечисленное должно было быть достигнуто одним большим броском, поскольку настолько монументальный закон, как ГК не подходит систематически для закона переходного характера, а должен излучать стабильность и долговременность, с тем, чтобы уже посредством того вносить вклад к построению правового государства. Несмотря на эти цели, модельный закон был редактирован не только в очень короткий трехгодичный срок и опубликован в трех частях 29.10.1994г., 13.05.1995г. и 17.02.1996г. но и очень скоро после поворота к рыночной экономике, когда еще продолжали действовать многие из старых планово-экономических структур.
Ввиду этой ситуации, результат как целое, удивляет. Построение является современным и уверенным в своей попытке интегрировать – в соответствии с между тем устоявшейся кодификационной практике – также и такие материи, которые в некоторых государствах, как, например. Франция, Германия или Австрия находятся в торговых кодексах. Фактически все законодатели в трансформационных государствах примкнули к этой рекомендации и соответственно построили гражданские кодексы. Исключение, в настоящий момент, составляет еще Украина, где, под влиянием сформировавшейся в советские время школы экономического права, наряду с гражданским кодексом был разработан экономический закон, содержащий частично экономико – политические программы, и, частично, также пересечения с гражданским кодексом, что с большой долей вероятности поставит Украину перед немалыми проблемами применения.
Скорость, правда, имеет свою цену. Слишком часто применялись неудачные и часто вводящие в заблуждение методы, согласно которым делалась попытка предусмотреть в гражданском кодексе некоторые общие предписания по определенным проблемным сферам, а в остальном оставить регламентацию данных вопросов специальным законам. Особенно ясным и мешающим это стало в праве юридических лиц, банкротства и ценных бумаг.
Об этой, и целом ряде иных центральных проблем, происходили страстные дискуссии во время и после обсуждений. В итоге оказалось, что различные позиции между государствами, которые с самого начала стремились к ясному отрыву от советских правовых традиций и другими государствами, которые преследовали осторожный, более учитывающий переходный характер курс, лежали так далеко друг от друга, что намерение закона служить в качестве модели для всех государств СНГ, не могло быть достигнуто.
2. Осуществление кодекса в национальном праве
Ряд законодателей уже не согласился с критиковавшейся выше кодификационной техникой и дистанцировался от метода по формулированию некоторых общих предписаний для проблем в гражданских кодексах, по которым также существуют и специальные законы (например: Грузия, Туркменистан, Монголия), в то время как другие сохранили старый, не преодоленный в модельном кодексе метод (например: Российская Федерация, Казахстан, Узбекистан, Киргизстан, Таджикистан, Армения).
Долго дискутировавшеюся проблему представляет собой семейное право. Оно было основано в бывшее советское время в качестве особой материи для документирования преодоления гражданско-патриархальных укладов семьи – аргумент, который между тем является мало убеждающим, так же как и положение о институциональном, политико – публичном характере брака и семьи. Поэтому, для подчеркивания частного характера отношений партнеров по семье и родственников, Грузия восприняла семейное право в качестве 5 книги в гражданский кодекс, созвучно западноевропейской традиции, в то время как в большинстве государств СНГ еще существуют специальные законы о семье.
3. Центральные проблемы
К наиболее спорным проблемным сферам относятся:
- Выбор типов договоров, которые должны были быть восприняты в закон,
- Масштабы ответственности при нарушении договорных обязательств и, наконец,
- Определение форм собственности и, тесно связанное с этим, право государственных предприятий и их
управление.
а) В отношении типов договоров:
Советское, континентально-европейское и англо-американское договорное право различаются между собой – в целом – среди всего прочего по последствиям, которые влечет за собой ненадлежащее исполнение обязанностей партнером по договору. Отличия не являются фундаментальными, а лежат больше в акцентировании последствий. Советское право в меньшей степени сталкивалось с проблемами легитимного поиска частными сторонами договоров получения прибыли, а больше – с исполнением централизованных экономических планов. Деньги не играли здесь типичной для рыночной экономики центральной роли в экономическом обороте. Соответственно тому, договорное право находилось в целом под обозначением натурального исполнения. Более важным, чем денежное возмещение вреда, были широко распространенные договорные штрафы, целью которых равным образом было обеспечение натурального исполнения. В этом смысле, ст. 221 гражданского кодекса РСФСР от 1964 г. определяла, что возмещение вреда лишь тогда освобождает от обязанности реального исполнения, «если плановая задача, на основании которой существовало обязательственное правоотношение между социалистическими организациями, перестала существовать» Поскольку во главу угла ставилось специфическое в исполнении, не удивительно, что закон сверх того более детализировано описал содержание данных обязательств по исполнению, чем такие правовые системы, в которых в конечном итоге также и в отношении договорных обязательств все сводится к их абстрактной денежной ценности.
В англо-американской правовой семье, напротив, исторически, право нарушения договорных обязательств развилось существенно из деликтного права, с таким последствием, что совсем на переднем плане решения конфликтов партнеров по договору стоит денежное возмещение. Обязанность исполнения необходимо оговаривать в качестве «» („spedific performance“) и, во всяком случае систематически, она больше представляет собой исключение.
Более серединную позицию занимает континентально-европейское право. Здесь – итак, к примеру , в Германии – со времен юридической философии просвещения - в особенности с Гегеля и Канта – существует системная теория связанности воли и правила обязательства в договоре, которая не использовала обходной путь через деликтную ответственность и которая была воспринята в рамках больших кодификаций в позитивное право и юридическую практику. В этой системе натуральное исполнение составляет непременную и, в особенности, независимую от вины первичную обязанность сторон договора, которая, согласно определенным критериям преображается в денежное возмещение и погашает исполнение. Правопритязание о возмещении вреда, превышающее его (денежного эквивалента натурального исполнения) рамки, в принципе возможно, при условии выполнения дополнительных критериев, причем долгое время центральным элементом была, в данном случае, вина при нарушении обязательств, или, по меньшей мере, неосторожность. Исполнение и возмещение денег расположены, таким образом, определенно равноправно по отношению друг к другу, и существуют в целях справедливого выравнивания интересов сторон договора в условиях денежной экономики.
Модельный кодекс и, следуя ему, казахстанский гражданский кодекс сделали шаги по отношению к сообразному монетарной экономике решению. Советские традиции, однако, продолжают действовать определенным образом и дальше, который кажется не всегда соответствующим типичным интересам частных участников рынка.
С одной стороны, например, ст. 354 абз. 2 казахстанского ГК определяет, что требование о возмещении вреда вследствие неисполнения, освобождает должника от обязанности. При плохом исполнении, однако, обязанность исполнения продолжает оставаться наряду с обязанностью по возмещению вреда. Удивительным образом ст. 457 казахстанского ГК не только повторяет данное смешение обязательств возмещения в случае розничной торговли, но и добавляет сюда возможные договорные санкции, так, что бедный продавец открыт для трех, существующих наряду друг с другом, правопритязаний.
С другой стороны, модельный кодекс и казахстанский ГК более, чем это характерно для традиционных гражданских кодексов, стремятся к точному определению специфического исполнения, за которое необходимо платить. Это соответствует выделению первичной конкретной обязанности по исполнению и необходимым образом снижает уровень абстрактности норм.
Речь идет в данном случае, о договорах о заключении договора и о договорах розничной торговли, поставки, энергоснабжения и коммерческой купли-продажи (ст.ст.406 - 500), договорах аренды предприятий, зданий, предметов оборудования или транспортных средств (ст. ст. 573 - 594) или договорах производства потребительских продуктов, зданий, выполнения проектных и изыскательских работ (ст. ст. 640 - 682). Спорным является то, не ведут ли подобные разграничения скоре к проблемам отграничения, при этом не внося никакого вклада в справедливое распределение рисков. Одновременно, является несомненным, что даже настолько конкретное описание исполнения в законе все же не в состоянии покрыть все разнообразие жизненных обстоятельств, и, что соответствующий специальный договор не будет излишним.
б) В отношении масштабов ответственности:
Уже было указано на то, что в континентально-европейских гражданских кодексах обязанности по возмещению вреда в принципе увязаны на – по меньшей мере неосторожное, либо виновное поведение. Во время возникновения законов, это было осознанным юридико-политическим решением против более сильного социального выравнивания, также и с целью ограничения требований против предприятий и, таким образом, не сильной нагрузки на конкурентную ситуацию молодой индустрии. С усилением конкурентоспособности и улучшившимся наличием капитала с одной стороны, как и развитием эффективных страхований ответственности – с другой, распределения рисков частично были расположены по-новому в пользу потерпевших. Видным примером тому служат ответственность за качество товаров, ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности в отношении особых видов деятельности и многое другое, что можно найти также и в казахстанском гражданском кодексе.
Иначе, правда, чем в немецком праве, сегодня согласно ст. 359 абз. 3 казахстанского ГК действует еще общее правило о том, что предприниматель в случае нарушения договорных обязательств несет ответственность в отношении надлежащего исполнения, как и в отношении возмещения вреда также и без вины. Это заходит слишком далеко, и, по моему мнению, превышает силу выносливости молодых казахстанских предприятий, в особенности, если учесть, что данная ответственность распространяется на сотрудников, причем это опять же не зависит ни от вины предпринимателя, ни от вины сотрудника (ст. 361 ГК РК). Также и за суб-предпринимателя (исполнителя по заказу предпринимателя) основной предприниматель несет полную и не ограниченную критерием виновности ответственность (ст. 360 ГК РК). Причина подобных далеко идущих принципов ответственности в особенности для предпринимателей для меня не ясна. Это может быть связано со старым социалистическим рефлексом против предпринимателей как «спекулянтов» и против системы получения прибыли; это может быть простой небрежностью или недостаточным анализом промышленно-политических последствий подобной строгой ответственности; это может, наконец, быть юридико-догматичным обобщением современных основ ответственности за недоброкачественную продукцию. Этот вопрос необходимо обдумать еще раз, в особенности потому, что также и другая сторона ст. 359 ГК РК, по моему мнению, неудачно урегулирована: ее абз. 1 ограничивает все обязательства не действующей в качестве предпринимателя стороны в отношении виновного, это означает, по меньшей мере, неосторожного поведения. Это включает - во всяком случае, согласно буквальному выражению закона, также и первичную обязанность исполнения, которая соответствующим образом, в известных мне европейских правовых системах – и я имею в виду - в смысле справедливого разделения интересов сторон – по праву не является зависимой от вины.
В этой связи внимания заслуживает другое регулирование: ст. 352 ГК РК предусматривает очень далеко идущую компенсацию «морального», нематериального вреда. Подобного рода ответственность советское гражданское право вообще не знало. Многие западные наблюдатели, в числе которых нахожусь и я, полагают, что маятник теперь слишком сильно качнулся в обратном направлении. Особенно опасным нам представляется то, что дубинка «морального вреда» будет использована для того, чтобы уничтожать нежелательные или даже оппозиционные органы прессы и таким образом при посредстве экономического давления уходить от конституционно гарантированной свободы прессы. Так, например, 22 мая 2002 года очень весомая в Германии газета «Франкфуртер алльгемайне цайтунг» под заголовком «Служебная помощь: как одна женщина-судья уничтожает российскую газету» сообщила, что маленькая газета «Новая газета» была приговорена к возмещению морального вреда в размере 1,5 миллионов американских долларов, несомненно с целью привести газету к банкротству и, таким путем закрыть рот расследующей журналистике. Мы надеемся, что казахстанские суды будут противодействовать таким попыткам и будут применять неудачную норму ст. 352 так реструктивно, насколько это возможно, с тем, чтобы не выхолащивать конституционные принципы рыночной экономики.
в) В отношении форм собственности и государственных предприятий:
Частная собственность (на средства производства) относилась в рамках марксистской теории к центральному злу капиталистического общества. Она перешла идеологически в собственность народа, фактически, однако, в монопольную собственность государства. Среди многих других последствий отсюда возникла также необходимость нового структурирования, для того, чтобы сделать возможной определенную децентрализацию компетенций и экономических единиц. Решения состояли в разделении понятия собственности по функциям пользования и распоряжения с одной стороны, и дифференцировании форм собственности по субъектам, которые включали государство, колхозы, кооперативы и, наконец, граждан.
В совещаниях по модельному кодексу были споры по поводу того, что при разделении собственности, речь пойдет о возрождении доктрины, которая действовала до 19 – го столетия в Западной Европе под влиянием феодальных отношений производства и, к примеру, сохранилась в тексте австрийского гражданского кодекса от 1811 года (ст. 357), без того, чтобы иметь еще какое – либо практическое значение; и что, однако, последовательно ориентирующиеся на свободу собственности и договора гражданские кодексы, такие как ГК Франции, Германии, Швейцарии или с недавних пор – Голландии, отменили данное различие. Особенно правовая философия и пандектная наука 18-го и 19-го столетий доказали, что эта конструкция не адекватна отношениям гражданского экономического оборота. Кроме того, разграничение форм собственности для различных субъектов права является не соответствующим нормативным целям рыночной экономики.
Лишь немногие законодатели, к примеру, в Грузии, Туркменистане и Монголии, рискнули совершить большой прыжок к единому понятию собственности. Модельный закон и большинство национальных гражданских кодексов стран СНГ хотя и явным образом уменьшили число форм собственности, без того, однако, чтобы полностью преодолеть концепцию, что частично также было вызвано и содержанием текстов конституций данных государств. Между тем, однако, юридико-политическая дискуссия демонстрирует кажется новое движение. Международно известный российский специалист по праву собственности, Е. Суханов, пишет по этому поводу,: «Сверх того, в учебной литературе уже неоднократно замечалось, что понятие «формы собственности» является не юридическим, а политэкономическим. Фактически не существует "форм собственности", а только неразделимое право собственности со стандартизированным, единообразным охватом правомочий, которое может иметь различных субъектов - граждан, юридических лиц, государство и другие публично-правовые учреждения". Остается надеяться, что будут реализованы данные положения и кодифицирована соответствующая требованиям рыночной экономики концепция собственности.
Систематическое разделение собственности на функции взаимосвязано с формами собственности, однако не является идентичным с последними. Оно имело своей целью преимущественно сохранение монополии государственной собственности и, одновременно, закрепление определенной автономии директоров предприятий, которая была неизбежной для реализации производственных планов. Это относится к заблуждениям марксистской государственной доктрины (которая, впрочем, находится в явном противоречии с теорией Карла Маркса), повлекшим, вероятно, тяжелые последствия также в сфере гражданского и экономического права, и заключавшимся в том, что изобличение и монополизация частной собственности в руках государства при беспрерывном производстве товаров и наемного труда является шагом на пути к искоренению отчуждения. Заблуждением является также и то, что можно провозгласить и определенным образом симулировать рыночную экономику при сохранении монополистической государственной собственности и государственных предприятий, т.е. без построения внутренней логики, смысл которой сводится к децентрализации собственности и, тем самым, к децентрализации шансов на получение прибыли и рисков претерпевания убытков.
По моему мнению, Модельный гражданский кодекс и некоторые национальные гражданские кодексы в недостаточной мере приняли во внимание эти соображения, когда они сохранили концепцию государственных предприятий, которые создаются на основе закона в качестве юридических лиц и у которых нет собственного имущества, а лишь только права хозяйственного ведения или оперативного управления государственной собственностью (сравни, напр., ст. 102 и послед., ст. 192 ГК Республики Казахстан). Здесь мы вновь сталкиваемся с фигурами "верховного собственника" (= государства) и "квази- или подчиненного собственника" (= государственного предприятия). В советские времена эти конструкции имели лишь оперативный смысл и, во всяком случае, не причиняли никакого вреда, поскольку народное хозяйство подлежало преимущественно централизованному планированию. Колебания прибыли, равно как и риски убытков, а также вопросы ответственности играли лишь второстепенную роль, и экономические образования мирового рынка были значительно отдалены и поэтому отсутствовало давление конкуренции. В результате все доходы и убытки отдельных предприятий включались в состав общего имущества государства. Это приводило к тому, что элемент индивидуальной экономической ответственности приобретал очень ограниченную ценность.
Тем временем существенно изменились экономические условия и появились угрозы для инвесторов, работников, кредиторов и клиентов, а также для самого государства. Предписания об основаниях и размере ответственности, о правах и обязанностях директоров и владельцев долей, о внесении капитала, о прибылях и использовании прибыли, об отчетности и публичности должны быть точными и соответствовать структурным принципам рыночной экономики. Нарушение этих принципов повлечет непосредственные последствия для потока инвестиций, рабочей продуктивности и для успеха либо провала на международном рынке. Конечно, законодатель вправе создавать юридические лица без собственности. Но в таком случае теряется смысл существования таких организаций, которые развивались на протяжении столетий с целью обособления собственности. Конечно, менеджменту может быть предоставлено полное экономическое управление, но в таком случае возрастает опасность расхищения государственных предприятий. Конечно, можно пренебречь необходимостью рентабельности, обязанностью предоставления отчетности, принципами ответственности, но тем самым будет расти потенциальная опасность для государственного бюджета. Негативные последствия законодательного решения не заставят себя ждать.
Лишь некоторые государства восприняли эти соображения и окончательно ликвидировали остатки права государственных предприятий социалистических времен. Возможно с наилучшими намерениями защитить собственность государства и социальное положение рабочих людей и их семей большинство законодателей попытались сохранить структуры старых государственных предприятий, что на практике привело к противоположному результату.
Правда и здесь в науке и практике зарождается переосмысление. Это опять же Е. Суханов, который на заседании Общества сравнительного правоведения 29.09.2001 г. в Гамбурге характеризовал, критиковал разделение собственности, а также административные структуры в государственных предприятиях как типичные феномены экономического переходного периода и предлагал изменения. Между тем в политической практике также обратили внимание на недостаточность и негативные экономические последствия. Так, российское Правительство установило в своем Постановлении № 1024 от 09.09.1999 "О концепции управления государственной собственностью и приватизации в РФ", что "количество унитарных предприятий слишком высоко и их преобладающая деятельность не всегда соответствует интересам государства", что их основания в гражданском законодательстве "показывают ряд негативных качеств", что нормативная база их создания и деятельности "ущербна" и что они обладают малой эффективностью и рентабельностью, и поэтому они должны быть в значительной степени преобразованы либо ликвидированы.
К этому, с нашей стороны, для практики - мало что добавить. Но в кодификационной перспективе напрашивается мысль о том, не будет ли правильным в результате этого полученного на практике опыта, обновить по данному пункту Модельный гражданский кодекс и принимаемые вслед за ним национальные гражданские кодексы и, таким образом, прийти к модели, которая сможет в полной мере выполнять свои функции, в частности, служить в качестве образца закона, который реализует универсальные принципы и обеспечивает честное уравновешивание интересов рыночного оборота.
Бремен, май 2002